Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0014151
Recurso de Apelación 126/2021 -2
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1367/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
APELADO:D./Dña. Edemiro
PROCURADOR D./Dña. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA NÚMERO: 191/2021
Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintiuno
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1367/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 126/2021, en los que aparecen como partes: de una, como demandada y hoy apelante, BANCO DE SANTANDER S.Arepresentado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García; y, de otra, como demandante y hoy apelado, D. Edemirorepresentado por el Procurador D. David vaquero Gallego; sobre resolución contractual.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Móstoles, en fecha veintinueve de junio de dos mil veinte se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Se estima la demanda interpuesta por el procurador don David Vaquero Gallego en nombre y representación de don Edemiro frente a BANCO SANTANDER SA, y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito por el actor con ocasión de la ampliación de capital de 2016, condenando a la entidad demandada a restituirle la cantidad invertida por dicho producto, es decir, 11.992,50 euros más los intereses devengados desde la fecha de la firma, debiendo reintegrarse por su parte los títulos que tenga en su poder y los dividendos percibidos más los intereses legales. Con imposición de costas a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiuno de abril del presente año.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
QUINTO.- Siglariode esta sentencia: ' BCE', Banco Central Europeo; 'BRRD', Directiva 2014/59/UE por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de EC y ESI; 'CC', Código Civil; 'CNMV', Comisión Nacional del Mercado de Valores; 'FROB', Fondo de Resolución Ordenada Bancaria; 'JUR' (o 'SRB'), Junta Única de Resolución; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LMV', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; 'LRR', Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; 'SRMR', Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; 'STJUE', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.
Fundamentos
I
Objeto de Apelación
1. A) Demanda.-El 20/6/2016, D. Edemiro (en adelante, ' Inversor') acudió a una ampliación de capital de Banco Popular Español, S.A. ('Banco Popular'), suscribiendo 9594 acciones (desde ahora, 'Acciones' y 'Orden de suscripción'), emitidas por el propio Banco, por un principal de 11 992,50 €.
2. El 6/6/2017, el BCE determinó que Banco Popular era inviable o existía la probabilidad de que lo fuera a ser. El 7/6/2017, la JUR adoptó una Decisión sobre la aplicación de un dispositivo de resolución respecto a Banco Popular (SRB/EES/2017/08), ratificado por la Comisión Europea (Decisión COM [UE] 2017/1246 por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A., DO L 178, 11.7.2017, p. 15). De conformidad con los artículos 5 y 6 de esa Decisión, la acción de resolución de la entidad consistió en la aplicación del instrumento de venta de negocio para transferir las acciones de la entidad al Banco Santander S.A. ('Banco Santander' o 'Banco', en virtud del art. 24.1 a] SRMR), tras el ejercicio de las competencias para la amortización y conversión de los instrumentos de capital de la entidad (en virtud del art. 21 SRMR).
3. El demandante sustenta su pretensión en (a)una acción de anulaciónde la Orden de suscripción por vicio del consentimiento consistente en error, con restitución por el Banco de la suma invertida más intereses desde la firma del contrato (no de la inversión) y por el Inversor de las Acciones y los rendimientos percibidos más intereses legales desde la fecha de su percepción; subsidiariamente, (b)una acción de indemnización comúnpor comercialización negligente, consistente en la diferencia entre la inversión y los rendimientos más intereses desde la suscripción o, subsidiariamente, desde la demanda; subsidiariamente, (c)una acción de indemnización especial (ex art. 38LMV) con las mismas consecuencias que la anterior; subsidiariamente, (d) una acción de nulidad de la Orden de suscripción por infracción de normas imperativas ( ex art. 6.3CC) con restitución de prestaciones desde la firma, subsidiariamente desde la reclamación extrajudicial y, en su defecto, desde la demanda; y, subsidiariamente, (e) una acción de resoluciónde la Orden de suscripción más indemnización; así como (f)las costas.
4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) asume las conclusiones del dictamen pericial propuesto junto con la demanda y cita resoluciones de esta Audiencia y otras, en cuanto existía un problema de solvencia y el folleto de la ampliación de capital no mostraba la imagen real de la entidad bancaria; (b) concurre error que vicia el consentimiento del Inversor, esencial, determinante y excusable; (c) con las consecuencias restitutorias pedidas en la demanda; (d) imponiendo las costas al Banco vencido.
5. C) Apelación del Banco.-El demandado interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) Falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas de Banco Popular, al haberse acordado la resolución de Banco Popular en aplicación de la LRR. (2º) Nulidad por error inaplicable, al haberse dispuesto la resolución de Banco Popular en aplicación de la LRR. (3º) Error en la valoración de la prueba: la información facilitada al mercado por Banco Popular en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2016 fue veraz y completa. (4º) Error en la apreciación de la prueba: no existe nexo causal entre la pretendida falsedad de la información financiera facilitada por Banco Popular y la decisión de compra del actor. (5º) Reversión de la condena en costas de la primera instancia.
6. D) Oposición a la apelación del Inversor.- El Inversor se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproduce los de su demanda, oponiéndose en todo al recurso.
II
Responsabilidad de Banco Santander respecto a los Inversores
7. El Bancoapelante entiende, en sus dos primeros motivos del recurso, que la adquisición de Banco Popular por Banco Santander se produjo en aplicación de la LRR por lo que, en aplicación del artículo 37.2 LRR los accionistas no tienen otra acción que la indemnizatoria en una hipotética revocación de la decisión de resolución del FROB. No existiría asunción de cargas, al igual que en un proceso de insolvencia ordinario ( art. 224 RDLeg. 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).
8. Al respecto, la primera observación es que el marco jurídicoaplicable al dispositivo de resolución del Banco Popular es, primariamente, el Derecho de la Uniónpues el SRB consideró que Banco Popular era una entidad significativa (v. art. 5 SRMR; en este sentido, aplica exclusivamente el Ordenamiento de la Unión STJUE 4.3.2021 C-947/19 Liaño Reig/JUR). Solo por delegación, la JUR ordena al FROB que actúe como autoridad de resolución ejecutiva haciendo uso de los poderes conferidos por la LRR, pero el estatus jurídico de los accionistas frente a la resolución se rige por el Derecho de la Unión.
9. El artículo 60.2 BRRD(parecidamente al art. 37.2 LRR, que lo transpone) establece: 'En caso de que el importe principal de un instrumento de capital o de un pasivo admisible pertinentes a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, se amortice: [...] b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, o del pasivo admisible a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 del presente artículo'.
10. Ciertamente, en el contexto de la resolución de una entidad, se suscita un problemacon la amortización de acciones comercializadas indebidamente (mis-selling) a inversores minoristas. En este contexto y cuando los instrumentos se transmiten a una entidad puente o el instrumento de resolución es la venta del negocio a otra entidad, es crucial clarificar si los inversores afectados por la amortización (o cuyos instrumentos no hubieran sido transmitidos) están legitimados para pretender una indemnización por daños derivados de la comercialización inadecuada del banco resuelto, contra la entidad puente o sus sucesoras.
11. El problema se agrava cuando, como en el caso del demandante, el inversor carece de acción contra un tercero comercializador porque es la entidad resuelta la que le ha colocado directamente los activos (self-placement).
12. Sobre la compatibilidad de las acciones de indemnización (o anulación) con la BRRD pende la petición de decisión prejudicial C-410/20 Banco Santander.
13. La interpretaciónmás aceptada del artículo 60.2 b] BRRD es que, si bien no surge derecho a indemnización o compensación (compensationen la versión inglesa) por el solo hecho de la amortización, ello no excluye otros títulos de imputación de responsabilidad. La amortización de los instrumentos no elimina cualquier responsabilidad, sea compensatoria o restitutiva (como la que acontece tras la anulación), que existiera con anterioridad, excepto aquella responsabilidad directamente conectada con los derechos conferidos por la titularidad del instrumento. '[L]a responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones' ( STJUE 19.12.2013 C-174/12 Hirmann¶ 29 en acción de responsabilidad por folleto).
14. En esta línea, la doctrina internacionalpredominante es que todas las responsabilidades que nacen de la comercialización fraudulenta o inadecuada del banco en resolución, en cuanto derivan de una relación jurídica diferente (v. g. el contrato de comisión bursátil u otro servicio de inversión relevante) no se cancelan por la amortización y, en el caso de transmisión universal del negocio a otro banco (puente o no), se le asignarán tales responsabilidades (prob. Poyntner/Reininger, Bail-in and Legacy Assets: Harmonized Rules for Targeted Partial Compensation to Strengthen the Bail-in Regime2018, 20; Santoro/Mecatti, Write-down and Conversion of Capital Instrumentsen The Palgrave Handbook of European Banking Union Law2019, 365; también Ventoruzzo/Sandrelli, O Tell Me the Truth about Bail-In: Theory and Practice, 13 J. Bus. Entrepreneurship & L. 187, 2020, aunque observa que el remedio podría ser inútil cuando el propio comercializador es la entidad resuelta y no hay tercero al que imputar la responsabilidad).
15. Efectivamente, la BRRD no parece pensar en modo alguno en excluir indemnizaciones por prestación no conforme de los servicios de inversión, sino en logar la recapitalización interna (bail-in) cuando el instrumento de capital o la deuda subordinada absorbe la pérdida, lo que supone negar compensaciones cuyo título sea la medida que ejecuta la resolución.
16. Además, siendo en este caso el demandado una entidad privada que paga la indemnización a su costa, tampoco cabe objetar consideraciones teleológicas, como el riesgo de transformación de la recapitalización interna (bail-in) en un bail- out, al no existir responsabilidad ni garantías públicas comprometidas.
17. Esta interpretación viene abonada porque la autoridad de resolución no ha considerado o previsto un tratamiento específicodel inversor minorista (como aconseja Eba/Esma, Statement on the treatment of retail holdings of debt financial instruments subject to the BRRD2018). Diversamente, de la cuestión sí se ocupó expresamente el art. 3.2 b] Decreto-Legge 25 giugno 2017, n. 99, Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A. excluyendo de la cesión al adquirente 'las deudas de los bancos con sus accionistas y tenedores de bonos subordinados derivados de las operaciones de comercialización de acciones o bonos subordinados del banco o por violaciones de la legislación sobre la prestación de servicios de inversión referidas a las mismas acciones o bonos subordinados' y las excluyó al tiempo que ofrecía a los perjudicados una solución alternativa, aquí no proveída.
18. De hecho, que esta clase de responsabilidades subsistía salvo disposición legal, fue asumido en la resolución de los bancos italianos y la propia demandada Banco Santander emitió unos bonos de fidelización a cambio de una renuncia de acciones judiciales que, según su novedosa argumentación, serían acciones inexistentes.
19. Aclaramos que las disquisiciones del recurso, que han tenido algún eco en algunos tribunales sobre la subsistencia o no del 'derecho de rescisión' (art. 64.4 y concordantes BRRD) nada tienen que ver con la cuestión de que tratamos y solo con el remedio de terminación del contrato por incumplimiento o por otras causas, por lo que cualquier conclusión derivada de las disposiciones que regulan la 'rescisión' no cabe extenderla a la acción de anulación.
20. Salvo en resoluciones recientes de algunas Audiencias, los tribunalesno han objetado las acciones de anulación de instrumentos de entidades resueltas. Recuérdese que ya el artículo 49 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito preveía en su apartado 2 que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'. El Tribunal Supremo tiene declarado: 'el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio' (desde STS 1ª 448/2017, 13.7 hasta 314/2019, 3.6).
21. Finalmente, esta Sala tiene declarado que la LRR no empece el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto ( SAP Madrid 9ª 600/2020, 17.12), conforme al acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios de magistrados de las Secciones de esta Audiencia Provincial de 8.10.2020.
22. Cuestión distinta es que, precisamente para preservar el principio de no empeoramientorespecto del procedimiento de insolvencia ordinario (NCWO del art. 34.1 g] BRRD), la indemnización declarada o la obligación de restitución de la inversión no son otra cosa que créditos que, por esto mismo, deben someterse al orden de prelación, no ya de los titulares de los instrumentos de capital o pasivos admisibles, sino de otros acreedores que pudiera haberse acordado en el instrumento de resolución, en el supuesto de que tal instrumento determinara su afectación, pero no fue así en la resolución de Banco Popular.
III
Información del Folleto
23. A) Alegaciones de Banco Santander.-En la tesis de Banco Santander, la información del folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular de 2016 fue veraz y completa.
24. Critica el dictamen pericial presentado de adverso: la Circular del Banco de España 4/2016 no era todavía aplicable, las correcciones de las cuentas anuales del ejercicio 2016 puestas de manifiesto en el hecho relevante de 3/4/2017 no son significativas, la CNMV requirió en ejercicio de facultades habituales información adicional sobre las cuentas de 2015 y las dio por correctas, y el informe de los inspectores del Banco de España en el procedimiento penal concluye que la resolución de Banco Popular fue provocada por una crisis de liquidez puesto que era una entidad solvente y viable, sin necesidad de reformular las cuentas y solo de reexpresarlas, ajustando su contabilidad a las NIIF y a la Circular 4/2004 del Banco de España y no concluye que las cuentas no reflejaran la imagen fiel de la entidad. Se remite al dictamen pericial aportado por el Banco, que concluye que las desviaciones en el ejercicio 2016 fueron producto de riesgos manifestados en el folleto.
25. Califica como arbitraria la argumentación de la Sentencia recurrida al fundamentarse en la insolvencia de Banco Popular como hecho notorio, contraponiendo otra línea de pensamiento en los tribunales provinciales o en las secciones de esta Audiencia. Igualmente, reputa ilógicas las conclusiones de la Sentencia recurrida toda vez que las autoridades europeas y nacionales consideraban solvente al Banco hasta la crisis de liquidez por retirada masiva de depósitos, que determinó la Decisión de resolución. Banco Popular era una entidad solvente en la medida que cumplía con sus obligaciones, sujeta a estricta supervisión prudencial, que fue asistida de emergencia de liquidez por el BCE para lo que es preciso ser solvente. También la Decisión de resolución explica que la inviabilidad se debe al deterioro de la liquidez, el informe de los inspectores del Banco de España en el procedimiento penal concluye la solvencia de la entidad, cumplía los ratios exigibles. En fin, la Sentencia recurrida no identifica las concretas partidas falseadas y afirma la insolvencia sin justificación alguna, salvo por deducir arbitrariamente que si fue objeto de resolución en junio de 2017 tuvo que ser porque más de uno o dos años antes era insolvente.
26. B) Valoración de la Sala.-La doctrina mayoritaria en las Audiencias y particularmente la de esta Sala es que la información financiera periódica de Banco Popular no proporcionaba una imagen fiel del emisor, ya en el momento de la ampliación de capital.
27. '[L]os Estados miembros velarán [...] por que los tribunales nacionales utilicen como base de su propia evaluación las complejas evaluaciones económicas de los hechos que la autoridad de resoluciónha llevado a cabo' (art. 85.3 BRRD).
28. La primera condición del procedimiento de resolución es 'que el ente esté en graves dificultades o probablemente vaya a estarlo' (art. 18.1 a] SRMR), condición a la que no es ajena el propio Banco. Aunque la crisis de liquidez es el detonante de la resolución, tal iliquidez no es fortuita sino producto de las circunstancias señaladas por la Decisión de resolución: '(24) La situación de liquidez de la Entidad rápidamente se deterioró, en particular, por razón de las siguientes circunstancias: (a) en febrero de 2017, la Entidad reveló la necesidad de provisiones extraordinarias en un montante de 5700 millones de euros, llevando a unas pérdidas de 3485 millos de euros en 2016 y designó a un nuevo presidente que inició una revisión de la estrategia de la Entidad; [...] c) el 3 de abril de 2017, comunicó un hecho relevante informando sobre el resultado de varias auditorías internas con efecto potencial significativo en los estados financieros de la entidad y confirmó que reemplazaría al Consejero Delegado después de menos de un año en el cargo; [...] e) el 10 de abril de 2017 la Entidad anunció que no pagaría dividendos y que una ampliación de capital u operación corporativa podría requerirse debido a la ajustada posición de capital del Grupo y al nivel de activos fallidos ('NPAs'); [...]' (SRB/EES/2017/8). Las valoraciones negativas del expediente de resolución fueron confirmadas por el Informe Deloitte y precisamente esto justifica que Banco Santander comprara por un euro (compraventa nummo uno) y no por más. Las anteriores circunstancias han sido reiteradas y justificadas por la JUR en Decisión de 17.3.2020 (SRB/EES/2020/52).
29. Lo razonablemente presumible ( art. 386LEC) es que vienen de tiempo atrás las pérdidas afloradas en menos de un año desde la ampliación de capital y antes de la crisis de liquidez. Revelar al mercado la urgencia de operaciones societarias para recomponer la situación patrimonial cuando todavía no había transcurrido un año desde la ampliación de capital y aun habiendo esta tenido lugar, habla por sí mismo. En efecto, las pérdidas por provisionesde inversión crediticia y provisiones de activos no financieros (adjudicados o recibidos en pago de deudas), estaban vinculadas en su mayoría a activos inmobiliarios y créditos concedidos a empresas de este sector durante la fase expansiva de la economía, que finalizó abruptamente en 2007. Una parte significativa de estas pérdidas se deberían haber reflejado en las cuentas de ejercicios anteriores, siendo a estos efectos muy relevante que Banco Popular cambió su política contable en el ejercicio 2014 de tal forma que, en algunos aspectos, dejó de estar alineada con el marco contable del Banco de España, en especial en la cobertura de adjudicados y en los criterios sobre operaciones refinanciadas comunicados por el Banco de España a las entidades en 2013 y revisados en 2014, sin que Banco Popular cumpliese con estos criterios hasta octubre de 2016 una vez entró en vigor la Circular 4/2016 del Banco de España, que los incorporaba expresamente, y tras un requerimiento de inspección del BCE.
30. Lo anterior sin perjuicio, además, de que Banco Popular no advirtió del riesgo de recapitalización interna(bail in), esto es, de que, como efectivamente aconteció, se pudiera aplicar un instrumento de recapitalización interna ( art. 27 SRMR) a los instrumentos comercializados. Señala la Circular CNMV 1/2018, de 12 de marzo sobre advertencias relativas a instrumentos financieros: 'la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ha regulado el denominado instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés 'bail in'. La finalidad última de este instrumento, tal como se señala en la exposición de motivos de la mencionada Ley, es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera. [...] Por ello, dentro del ámbito de competencias atribuidas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y mediante la presente circular, se refuerza el consentimiento informado de los clientes minoristas cuando contraten productos de inversión que, a su vez, sean pasivos admisibles para la recapitalización interna, estableciendo una advertencia específica al respecto, advertencia que debe facilitarse cuando se vayan a adquirir dichos instrumentos. [...] Este planteamiento resulta coherente con el comunicado de 2 de junio de 2016 sobre prácticas MIFID para la comercialización de instrumentos financieros sujetos a la Directiva de resolución y recuperación bancaria (ESMA/2016/902) de la Autoridad Europea de Valores y Mercados'. En el mismo sentido, Eba/Esma, Statement on the treatment of retail holdings of debt financial instruments subject to the BRRD2018. Confirma el deber de informar que las acciones pueden ser objeto de bail-in, CNMV, Preguntas y respuestas sobre la aplicación de la Directiva MiFID II, actualización 13/7/2018, apartado 9.7. Hacemos notar que el comunicado de ESMA es anterior a la suscripción y que las obligaciones MiFID también, por lo que la Circular de la CNMV solo puede tener función aclaratoria y no crea una obligación ex novo.
IV
Nexo causal con el Error
31. El Bancoalega, para el caso (hipotético, a su modo de ver) de que se considerara incorrecta la información del folleto, que no está probado en absoluto que la decisión de adquirir las acciones se hubiera basado en tal circunstancia.
32. Respecto a la adquisiciónde los valores como consecuenciade la información gravemente inexacta, explica la SAP Madrid 11ª 295/2018, 25.7, que la causación de la decisión sigue la teoría de la condición indispensable (conditio sine qua non): el inversor compró a causa de la información falsa diseminada en el mercado (reliance); o, en casos de omisión de datos, si de haberlos conocido, no hubiera comprado (causalidad hipotética). No es más que una manifestación de la responsabilidad por la conclusión de un contrato en la confianza razonable del perjudicado en información incorrecta (arg. Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo II 7:204) para el que se estima adecuado aligerar la carga de la prueba o, en algunos Ordenamientos, incluso invertirla en beneficio del inversor.
33. Ahora bien, salvo casos de presunción obvia, probar no solo el conocimiento de la información falsa o el desconocimiento de la omitida, sino también cómo se habría actuado con información verdadera o completa, es una prueba diabólica.
34. [i] En los casos deinformación falsa, puede acudirse a las presunciones judiciales ( art. 386LEC). La jurisprudencia alemana tradicional entendió que es suficiente para el juicio de causalidad una disposición general a la adquisición de acciones o clima de inversión(Anlagestimmung) propiciado por la publicación de la información. Esta explicación ha sido recibida en nuestra jurisprudencia: 'justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir' ( STS 1ª 23/2016). 'Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual' ( STS 1ª Pleno 24/2016, 3.2).
35. Recientemente, la doctrina del 'clima de inversión' ha sido superada en Alemania, desde que se estableció una presunción legal refutable de causalidad con la reforma de la Ley de Bolsas (§ 46[2] nº 1 BörsG aF, desde 2012 § 23[2]1 WpPG). El motivo individual para la adquisición del inversor lo ha reemplazado. Por consiguiente, para refutar la presunción de causalidad el demandado debe demostrar que, en cada caso, la decisión individual de inversión no estuvo influida por el folleto erróneo. En el nuevo modelo legal, la relación de causalidad entre el folleto y la decisión de inversión no queda excluida por el hecho de que el inversor no leyera el folleto erróneo o ni siquiera supiera de su existencia. Por el contrario, una influencia meramente indirecta del folleto es suficiente si la adquisición se realizó sobre la base de la recomendación de inversión de terceros y éstos a su vez fueron influidos por el folleto (BGH 15.12.2020 XI ZB 24/16).
36. En estrecha concomitancia y con expreso apoyo en las doctrinas económicas, la jurisprudencia norteamericana admite la llamada presunción de fraude al mercado(fraud-on-the-market theory). Consiste en una presunción compleja (arg. Basic Inc v Levinson485 US 224 [1988]): (i) De que la información es pública y relevante (materiality) unido a que el valor se negocia en un mercado en general eficiente (hechos-base), se presume el impacto de la información incorrecta en la cotización. Adicionalmente, (ii) de que el perjudicado comprara a precio de mercado durante el período relevante, dado que un inversor confía en la integridad de los precios del mercado (hechos-base), se presumirá que compró el valor confiando en la información incorrecta. Lógicamente, la demandada podrá refutar la hipótesis de fraude al mercado, por todas las vías de contraprueba adecuadas para las presunciones, entre otras, que el demandante operó después de la revelación de la información (truth-on-the market defence; un ejemplo de su aplicación para los inversores especulativos que adquirieron a sabiendas del riesgo, poco antes de la resolución, en SAP Madrid 9ª 130/2021, 12.3) o que el demandante hubiera comprado o vendido, de todos modos, pese a la información incorrecta (v. Halliburton Co v Erica P John Fund Inc573 US 258 [2014]). En las nuevas emisiones, como las OPS, por la llamadapresunción de fraude creador del mercado(fraud- created-the-market doctrine), la causación de la inversión se presume a partir de que (i) el valor hubiera resultado innegociable si no es por las declaraciones falsas o engañosas y (ii) el inversor confía por la mera existencia de un mercado del valor en cuestión.
37. En el presente caso, el demandante prueba los hechos-base: (i) relevancia de las irregularidades contables; (ii) publicidad del Folleto; (iii) eficiencia del mercado -Bolsa española- y (iv) temporaneidad: Folleto vigente (por doce meses ex art. 27.1 Decreto de Ofertas Públicas) y compra antes de la revelación de la realidad patrimonial con la reexpresión o, en su caso, debida reformulación de cuentas. Ello al tiempo que la demandada no ha desvirtuado las presunciones integradas en el anterior razonamiento.
38. [ii] En los supuestos que implican, sobre todo, unaomisión de datos relevantes, como en todo ilícito de omisión, sólo cabe una causalidad hipotética (no causalidad material), esto es, basta comprobar que los datos eran relevantes en el sentido de que un inversor razonable los habría considerado relevantes en la adopción de la decisión (arg. Affiliated Ute Citizens of Utah v US406 US 128 [1972]). Normalmente, ningún inversor razonable compra acciones de una sociedad insolvente. 'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores' ( STS 1ª cit. 24/2016). 'Resulta obvio que, si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria' ( STS 1ª cit. 23/2016; sin perjuicio de otras posibles consideraciones, v. Conclusiones del Abogado General 11.2.2021 C-910/19 Bankia).
V
Costas y Depósito
39. Las costas de esta alzadase imponen al Banco por desestimación del recurso ( art. 398.1LEC).
40. Se dispone la pérdida deldepósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles nº 130/2020, de 29 de junio; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Primero.- Confirmarla referida resolución.
Segundo.- Condenar a la apelante al pago de las costasde esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.
De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento. Se recuerda asimismo, la necesidad del uso adecuado, pertinente y limitado a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ('minimización de datos'), sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ.
