Sentencia CIVIL Nº 191/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1296/2019 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 642/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1296/2019

SENTENCIA Nº 191/2022

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio

Magistrados:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Don Enrique Sanjuán y Muñoz

En Málaga, a 25 de enero de 2022 .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio número 642/2017, procedentes del Juzgado de primera instancia número 1 de Torremolinos, seguidos a instancia de Dña. Jacinta, representada en el recurso por la Procuradora doña Virginia Muñoz Burruezo y asistida por la Letrada doña María Jesús Montero Gandía, frente a D. Humberto, representado en el recurso por el Procurador don Félix García Agüera y defendido por el Letrado don Rafael Sánchez Linares., pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia número 1 de Torremolinos dictó sentencia el 27 de marzo de 2019 en el juicio de divorcio número 642/2017, del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmentela demanda contenciosa de divorcio interpuesta por Dña. Jacinta, representada por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo, contra D. Humberto, representado por el Procurador Sr. García Agüera, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por causa de divorciodel matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges con todos los efectos legales; y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas:

1.-Que se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000, nº NUM000, de DIRECCION000, y el ajuar doméstico, a la parte actora.

2.-Que se fija una pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de la hija Rosa, nacida el NUM001/2000, de 600 euros mensuales, que deberá ser ingresada dentro de los primeros cinco días de cada mes, de forma anticipada, en la cuenta bancaria de la entidad Caixabank nº NUM002. Cantidad que deberá ser abonada desde la fecha de interposición de la presente demanda, debiendo abonarse las doce mensualidades del año, y actualizarse con efectos del 1 de Enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el INE u organismo que lo sustituya en el futuro; más los gastos extraordinarios de la hija, considerando como tales los de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, medicamentos y material ortopédico, óptico y/o dental, así como los relativos a actividades deportivas y/o de refuerzo académico y viajes escolares, siendo sufragados por ambos progenitores en un 50 %, siempre que vengan recomendados por facultativo (los primeros) o por el equipo pedagógico del centro escolar (los segundos).

En todo caso, tales gastos extraordinarios se realizarán previa consulta entre ambos progenitores y consenso al respecto (y, en su defecto, previa resolución judicial), salvo caso de urgente necesidad, en los términos señalados en esta resolución.

En relación a los mencionados pagos, procede realizar el oportuno requerimiento al obligado, para que satisfaga los mismos de forma puntual, realizándole a tal efecto los APERCIBIMIENTOS recogidos en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la sentencia, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

3.-Que se fija una pensión compensatoria pagadera por el demandado a favor de la actora de 300 euros mensuales con una vigencia de dos años, a computar desde la fecha de esta resolución. Cantidad que deberá abonar por anticipado entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta de CaixaBank NUM002, actualizable al alza conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya, con efectos desde el 1 de enero de cada año.

4.-Que se reconoce a la demandante una compensación del artículo 1438 del Código Civil en la cantidad de 36.000 euros.

Ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado a la otra parte litigante, que se opuso al mismo, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras la práctica de diligencias de remisión de actuaciones, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala finalmente el 25 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como una de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia de instancia establece pensión alimenticia de 600 € mensuales a cargo del demandado y a favor de la hija del matrimonio, nacida el 6 de octubre de 2000 (de 16 años cuando se inicia el procedimiento y de 18 años cuando se dicta la sentencia de instancia).

En relación a la primera de las cuestiones controvertidas, cual es la cuantía de la pensión alimenticia y de los gastos extraordinarios a abonar a favor de la hija que, aunque mayor de edad, aun no se ha independizado económicamente, constituyen sus antecedentes los siguientes hechos:.

a) La controversia entre las partes consiste en que la madre interesa en su demanda que el padre abonara, en concepto de alimentos, un importe de 1.500 euros mensuales desde la fecha de la demanda; más un 90 % de los gastos extraordinarios que precise la hija; a lo que se opuso el padre, que entendía que sólo podía abonar 150 euros mensuales por los alimentos, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

b) En el auto de medidas provisionales dictado 14/07/2017 se acordó a favor de la hija una pensión alimenticia a abonar por el padre de 600 euros mensuales, afirmando lo siguiente : 'nos encontramos con que la madre carece de ingresos procedentes del trabajo y de subsidio o prestación pública, habiendo contado únicamente con 300 euros mensuales que le abonaba el padre desde la ruptura familiar en Noviembre de 2016, pero el último de ellos fue en Febrero de 2017, tal y como reconocen ambos en la vista, y se desprende de los extractos bancarios aportados por el demandado, lo que nos lleva a una precaria situación económica de la madre y de la hija, que incluso tienen cortado el suministro de agua en la vivienda en la que residen, tal y como se desprende de las manifestaciones efectuadas por aquéllas en las actuaciones, y del documento nº 5 de la demanda; lo que no puede tolerarse en modo alguno, pues aun cuando no resulte acreditado que la hija tuviera antes de la ruptura de sus progenitores un nivel de vida extraordinario, ha de garantizársele a la misma la cobertura de sus necesidades mínimas.

En relación a la capacidad económica del padre, ni puede admitirse la alegada por la madre en la demanda, pues habla de movimientos bancarios que no resultan acreditados y se desconocen los ingresos que pueda obtener el demandado de las mercantiles de las que pueda ser actualmente administrador, resultando, no obstante, que la mayoría de éstas no aparentan tener movimiento alguno, sin depósito de cuentas y con NIF revocado, además de figurar una de ellas como gran morosa; pareciendo, por otro lado, que el endeudamiento era una tónica general en la trayectoria empresarial del demandado, según resulta de la documental aportada por éste y de sus declaraciones en la vista, lo que incluso viene a reconocerse por la demandante en el interrogatorio; ni puede admitirse la alegada por el padre, pues no encajan unos ingresos que dice obtener de 2.000 euros mensuales con el alquiler en solitario, en Noviembre de 2016, de una vivienda de 1.200 euros mensuales (documento nº 12 de los aportados en la vista), y con la disposición de varios vehículos de alta gama (documentos nº 12 a nº 13 y nº 15 a nº 19 de la demanda), estimándose por todo ello razonable fijar de momento una pensión alimenticia de 600 euros mensuales, sin perjuicio de que pueda variarse en el pleito principal en función de la prueba que resulte practicada en el mismo'.

c) La sentencia de divorcio objeto de apelación dictada el 27 de marzo de 2019 -veinte meses después del auto provisional- mantiene la pensión alimenticia de 600 € mensuales al considerar, por una parte, que la capacidad económica del demandado no es tan alta como afirma la actora, (en la demanda se atribuyen al demandado unos ingresos de 15.000 a 30.000 € mensuales), pues aun cuando sí que contamos en las actuaciones con una serie de movimientos bancarios que revelan una capacidad económica del demandado superior a la manifestada por el mismo, tampoco podemos concluir con que los ingresos mensuales del mismo sean los señalados por la demandante; quien, por otro lado, consiguió trabajar en el año 2017, así como en el 2018 y en el presente año, concretamente, en la actualidad se encuentra de alta laboral desde el 19/02/2019, como auxiliar administrativo, para la entidad DIRECCION001., según se desprende del interrogatorio practicado el día del juicio, de la documental aportada por la misma en el acto de la vista y de la consulta integral efectuada a través del Punto Neutro Judicial, pruebas de las que resulta que la esposa ha comenzado a prestar sus servicios para una empresa del sector de los viajes, desconociendo lo que cobrará, aunque contamos en los autos con lo que percibía en los meses inmediatamente anteriores por su trabajo en otra empresa del sector (1.450'87 euros mensuales).

SEGUNDO.-El anterior pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que no se establezca pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad por no constar acreditadas cuales son sus necesidades y, en caso de estimarlas acreditadas, se señale en el importe de 300 € mensuales.

Entrando a resolver sobre la primera cuestión, la prestación económica de los progenitores a los hijos se rige por lo establecido en el artículo 93 CC según el cual:

El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

En consecuencia, la obligación alimenticia del padre respecto de la hija, cuando ésta adquiere la mayoría de edad, tiene su fundamento en lo establecido en el segundo párrafo del transcrito artículo 93 CC, que se remite para su regulación al TITULO VI del Libro I del mismo texto legal que regula los alimentos entre parientes [arts. 142 a 153], en cuyo artículo 142 dispone:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.(...)

Procede la desestimación de este primer motivo recurrente al no ser hechos controvertidos que, alcanzada la mayoría de edad , la hija continúa residiendo en el domicilio materno careciendo de independencia económica, y tampoco lo es que habitualmente en nuestra sociedad los hijos con 18 años continúan su formación por ser la edad con la que se finaliza el bachillerato (artïculo 3.1 CC), por lo tanto, la carga probatoria acreditativa de que a pesar de esa juventud la hija está posibilitada para incorporarse al mundo laboral, como se afirma en el recurso, conforme a las reglas de distribución del 'onus probandi' contenidas en el artículo 217 LEC, ante lo anómalo de esa situación alegada, corresponde al demandado acreditarla, lo que así no se ha hecho.

En relación a la segunda cuestión, solicita el recurrente que se reduzca a 300 € mensuales la pensión alimenticia alegando que la sentencia ignora en esta cuestión que el Sr. Humberto se encuentra en estado de incapacidad laboral desde el 3 de Septiembre de 2018 a causa de su delicado estado de salud y que la esposa está incorporada al mundo laboral (1.450 € de sueldo según nóminas aportadas) y, en relación a la capacidad económica del demandado, tampoco se tiene en cuenta la ausencia de signos externos de riqueza ya que los vehículos de alta gama del demandado tienen una antigüedad de 15 y 11 años, y por el propio reconocimiento de la actora han quedado acreditadas las enormes dificultades económicas por las que atravesaba el matrimonio al tiempo de la separación de hecho (interrogatorio acto vista medidas provisionales), constando documentalmente acreditado el interminable número de procedimientos judiciales instados contra el demandado y que la mercantil DIRECCION002., (a través de la que operaba el demandado y titular de las cuentas corrientes) ha sido desahuciada por impago de los locales en los que venía desarrollando su actividad .

Respecto de esta cuestión, establece el artículo 146 del código civil que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y en esta litis resulta un hecho incierto cuál sea la capacidad económica del demandado pero está acreditado que es superior a la que alega de 2000 € mensuales, y así, el esposo ejerce su actividad empresarial a través de un grupo de empresas con nombre comercial Costa Group (tal como reconoce el demandado en la vista de las medidas provisionales), formado por un entramado de sociedades entre las que hay flujo de cantidades y operaciones . En este entramado forman parte esencial la sociedad mercantil DIRECCION002. -propiedad a su vez de otra sociedad del grupo - que figura constituida por la esposa y ella como administradora única, dado que en todas estas operaciones era el esposo el que actuaba en representación de la esposa haciendo uso del poder que tenía otorgado por la misma de fecha 25 de junio de 2004 ante el Notario don Agustín Emilio Fernández Henares, bajo el número 1542 de su protocolo.

Pues bien, siendo el esposo el único administrador de facto de estas sociedades, cuya actividad es la fuente de ingresos del demandado, lo que reportaba un alto nivel económico a la familia, en esta cuestión no puede tener incidencia alguna los problemas de salud que pueda tener el demandado al no ser su fuente de ingresos sólo su trabajo sino también los beneficios que reportan las sociedades que se han creado con esa finalidad y no se ha acreditado la liquidación de esas sociedades, siendo lo cierto que durante la tramitación del procedimiento el demandado ha seguido viviendo en un chale cuya renta mensual es de 1200 € y sigue manteniendo la motocicleta Harley Davidson y el turismo Mercedes 320, signos que indican el mantenimiento del mismo nivel de vida del esposo durante la vida conyugal.

En relación a la situación económica de la esposa, el interrogatorio de la actora y documental patrimonial acreditan que la ruptura conyugal a finales de 2016 significó también que la esposa se quedara sin empleo; en 2017 trabajó en dos ocasiones: para DIRECCION003. con retribución de unos 1700 € mensuales y para DIRECCION004 con retribución de unos 850 €; y consta también que trabajó en 2018 y en 2019,tal como manifestó la misma en prueba de interrogatorio.

En este sentido, la sentencia de instancia fija como pensión alimenticia la misma cuantía establecida en sede de provisionales al considerar que no se han visto alteradas las circunstancias, no obstante, la plena incorporación de la demandante al mundo laboral con posterioridad al auto de medidas provisionales reconocido por la actora en el acto del juicio del procedimiento principal, obliga a la reducción de la pensión alimenticia de 600 € mensuales establecida a cargo del padre cuando la madre carecía de ingreso alguno, circunstancia que se ha visto modificada, por lo que procede estimar el recurso en este extremo y reducir la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija y a cargo del padre a 400 € mensuales, siendo esta cifra proporcional a las situaciones económicas de los progenitores que han quedado acreditadas.

TERCERO.-Respecto a la atribución del uso del domicilio familiar, éste lo constituye un inmueble propiedad de una de las mercantiles que administra el esposo y la sentencia de divorcio atribuye su uso a la esposa al considerar que ostenta el interés más necesitado de protección pues, comparando la situación económica de uno y otro cónyuge, se pone de manifiesto que el demandado posee una capacidad económica superior a los 2.000 euros mensuales que alega; mientras que la actora ha comenzado a prestar sus servicios para una empresa del sector de los viajes.

Este pronunciamiento es objeto de recurso en el que se alega que la esposa no representa el interés más necesitado de protección y, de considerarse por la Sala que, a pesar de lo actuado,procede mantener el uso atribuido a la actora, señale como plazo máximo el de un año a contar desde la fecha de la presente sentencia.

Siendo éste el planteamiento, por haber alcanzado la mayoría de edad la hija del matrimonio, la situación litigiosa se enmarca en lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 96 CC: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La finalidad última de las normas contenidas en el artículo 96 CC es la de proteger la necesidad de habitación de los miembros de la unidad familiar tras la ruptura de la convivencia, y en ese orden de cosas, su tercer párrafo establece la posibilidad del uso del domicilio familiar por uno solo de los ex-cónyuges por el tiempo que prudencialmente se fije cuando su interés fuera el más necesitado de protección. En el caso enjuiciado, tal como resuelve la sentencia de instancia, está acreditado que, tras la ruptura conyugal, es la esposa la que representa el interés mas necesitado de protección en relación al esposo ya que, habiendo durado el matrimonio unos 15 años y regir el sistema de separación de bienes, en el momento de la ruptura conyugal la esposa carece de cualquier tipo de ingreso al no haber desarrollado actividad laboral remunerada durante el matrimonio mientras que el esposo continúa beneficiándose de la actividad de las sociedades creadas con esa finalidad, por lo tanto, procede mantener la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa por representar el interés mas necesitado de protección, sin que esta conclusión pueda verse desvirtuada por las alegaciones recurrentes referentes a la situación económica precaria del demandado a raíz de la separación conyugal pues con ello vuelve a hacer supuesto de la cuestión ya que, como se viene reiterando, se desconoce la capacidad económica del demandado porque está oculta en la maraña de sociedades, pero su trayectoria empresarial y signos externos de vida indican un alto poder adquisitivo del que carece por completo la esposa que a partir de la ruptura conyugal estuvo viviendo durante meses sin agua ni luz en el domicilio familiar por no poder hacer frente a las cantidades que le exigían para reenganchar los suministros, tras la salida del esposo de la vivienda.

Por otra parte, la limitación en el tiempo de la atribución del uso del domicilio familiar obedece a la doctrina jurisprudencial que, incluso cuando la atribución se hace a menores de edad, proclama que la atribución preferente que sanciona el artículo 96-1 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común (entre otras y recogiendo las anteriores, STS de 17 Junio de 2013).

No obstante, en este caso, el inmueble es propiedad de un tercero (sociedad mercantil del esposo), y constituye doctrina jurisprudencial la que señala: 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial' , y así se pronuncian, entre otras, las STS de 30 junio ( RJ 2009, 4244) 22 de octubre ( RJ 2009, 5704), STS 18 de enero de 2010 y STS 14 de octubre de 2014, afirmándose en esta última: '(c)uando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios.'

Por lo tanto, no cabe establecer límites a su uso por la esposa frente a un tercero al que no le va afectar dicho límite por quedar incólume las facultades que le otorgan el dominio sobre el inmueble.

CUARTO.-Como medida inherente al divorcio, la sentencia de instancia establece pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 € mensuales con una vigencia de dos años al considerar que al tiempo de la ruptura de la convivencia familiar (finales de 2016), el matrimonio había durado aproximadamente 15 años; del mismo hubo una hija, nacida el NUM001/2000 y, constante el matrimonio, la familia subsistía con los ingresos procedentes de los negocios del esposo, en los que también intervino la esposa durante algunos años, admitiéndose por el demandado que la demandante no desarrollaba ningún trabajo remunerado ni percibía ningún tipo de prestación social; mientras que él sí que seguía manejando sus negocios, habiendo llegado a declarar en los autos de medidas provisionales que percibía unos 2.000 euros mensuales; además de que también se considera admitido que la hija, aun no independizada económicamente, permanece viviendo con la madre, todo lo cual nos lleva a considerar que con la ruptura matrimonial, la esposa queda en peor situación que la que gozaba durante el matrimonio, procediendo el establecimiento de una pensión compensatoria de esa cuantía de 300 euros mensuales, habida cuenta los datos económicos manejados anteriormente y las medidas definitivas fijadas en esta resolución que afectan a la economía del demandado. Desde estos parámetros, y atendida a la edad actual de la esposa, 48 años de edad, el conocimiento de cuatro idiomas y del sector de los viajes, por pertenecer al mismo las empresas manejadas por el esposo, en las que ella intervino de una u otra forma ; y al hecho de hallarse trabajando por cuenta ajena en dicho sector de forma prácticamente ininterrumpida desde Septiembre de 2018, se estima adecuado temporalizar la vigencia de su derecho a percibir pensión compensatoria, fijándose éste por un período de dos años, a computar desde la fecha de esta resolución.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que no se establezca pensión compensatoria alguna, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en reiterados errores en la valoración de la prueba en cuanto que la actora, ya en el año 2.008, mediante escritura pública otorgada con fecha 4 de Febrero adquirió a título privativo, la totalidad de las participaciones de la mercantil DIRECCION005. y con fecha de 1 de Diciembre de 2.009,constituyó, con carácter unipersonal, la mercantil DIRECCION002. con la que venía operando y regentaba.

Como ya se dicho con anterioridad, ha quedado acreditado que el señor Humberto ejercía su actividad empresarial en el ramo del turismo, en el que obtenía importantes ingresos no determinados dado el nivel de vida de la familia que dependía exclusivamente de los ingresos del demandado en dicha actividad empresarial, la cual ha llevado a cabo a través de un entramado de sociedades, y lo reconoció expresamente el demandado en prueba de interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales, entre otras, las que constituía a nombre de la esposa valiéndose del poder extenso que tenía otorgado por aquella. Y siendo esto así, el demandado opera en el mercado con unos datos ficticios perfectamente documentados pero que se apartan de la realidad subyacente, por eso, no es admisible como argumento recurrente que se vuelva a reiterar esos datos ficticios creados a modo de pantalla de las circunstancias reales consistente en que la llevanza y representación fáctica de las mercantiles o del grupo de sociedades solo las ostentaba el esposo, siendo el único que obtenía ingresos de esta actividad, en los últimos años a través de DIRECCION002., mercantil que sigue administrando y regentando el demandado, como se reconoce expresamente en el propio recurso, mientras que la esposa, durante el matrimonio ha estado dedicada al cuidado del hogar y de la familia y, tras diez años de matrimonio, compaginó su trabajo de ama de casa con el de administrativa en la agencia de viajes del esposo, el cual reconoce en la referida prueba de interrogatorio que dio de alta a su esposa como autónoma, si bien afirmando que con el conocimiento de la esposa, situación administrativa que le perjudica respecto de futuros derechos laborales.

En todo caso, si admitiéramos la argumentación del recurrente respecto de la precaria situación económica del demandado, estaríamos admitiendo que después de 15 años de matrimonio en que los cónyuges han llevado un alto nivel de vida, por primera vez deja de haber ingresos coincidiendo con la ruptura del matrimonio, lo que suele alegarse en los procedimientos de familia a efectos de las obligaciones económicas que en el mismo puedan determinarse.

Llegados a este punto, ha de recordarse que el artículo 217 LEC,en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En el caso enjuiciado, no siendo hecho controvertido que los ingresos que obtenía al esposo durante el matrimonio permitían un nivel de vida familiar acomodado y desahogado, correspondía al demandado acreditar la causa de la reducción de ingresos que ha tenido tras la ruptura conyugal, y no ha quedado acreditado este último elemento en base a los hechos que con esa finalidad se han hecho valer por el demandado, de forma que la falta de pruebas sobre los ingresos del demandado solo puede perjudicar a la parte que tenía la carga de la prueba ex artículo 217.2 LEC, en primer lugar, por lo anómalo que la reducción de ingresos coincidente con la ruptura conyugal y, en segundo lugar, porque es el esposo la parte que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditarlo al ser el único cónyuge que gestionaba las sociedades y sus cuentas, tal como ha quedado acreditado en el procedimiento.

Por otra parte, la preparación y experiencia de la actora ya ha sido tenida en cuenta en la sentencia para limitar la pensión compensatoria durante dos años, tiempo que se ha considerado prudencial para que la esposa pudiera incorporarse plenamente al mundo laboral, por lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso respecto de este pronunciamiento.

QUINTO.-La sentencia de divorcio reconoce a la demandante una compensación del artículo 1438 del Código Civil en la cantidad de 36.000 euros partiendo de que el matrimonio estuvo regido por el sistema de comunidad de bienes desde 2001, cuando contrajeron matrimonio, hasta el 14 de septiembre de 2006 que otorgaron capitulaciones iniciándose el régimen económico matrimonial de separación de bienes. Considera la sentencia de instancia que es un hecho admitido que a partir del año 2009 la actora colabora con los negocios del esposo, no constando que hubiera tenido ninguna remuneración o beneficio por la colaboración en tales negocios, estimándose oportuno fijar la compensación en dicha cantidad en atención a los 10 años transcurridos desde las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 2006 hasta la ruptura del matrimonio en 2016 (120 meses), a razón de 300 euros mensuales.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que se deje sin efecto el mismo alegando que desde el año 2.008 a través de la mercantil que adquirió, DIRECCION005., la esposa comenzó a operar en el mercado turístico, actividad empresarial que amplió en el año 2.009 a través de la mercantil DIRECCION002., que constituyó, administró y regentó.

Como ya hemos dicho en relación a la pensión compensatoria, el recurrente pretende hacer valer en esta instancia la realidad ficticia que se derivan de los documentos creados ad hoc con la realidad que subyace bajo esos documentos y que ha quedado acreditada en esta litis y que no es otra que esas sociedades fueron creadas por el esposo, único que las regenta y explota, y la esposa entró a trabajar como administrativa para el negocio del esposo en la agencia de viajes sin que se le haya retribuido sueldo alguno por ese trabajo, habiéndole dado de alta el esposo como autónoma.

Como recoge la sentencia de instancia, la STS 252/2017 26 de abril (RJ 2017, 1720) de pleno , amplía el concepto de trabajo para la casa en base a una interpretación acorde a la realidad social actual afirmando:

'La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.'

En esta STS , que confirma la indemnización acordada por el tribunal de instancia, se destaca que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, circunstancias que llevaron al alto tribunal a declarar: 'Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 (RJ 2011, 5122) , 135/2015 (RJ 2015, 1170) , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 673) que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado por cuenta ajena.'

Esta doctrina también se recoge en la más reciente STS 497/2020 de 29 de septiembre.

En el caso enjuiciado, concurren las mismas circunstancias que en la STS analizada, excepto que en el caso resuelto por el alto tribunal la esposa recibía un sueldo por su trabajo en el negocio de su suegra pero en el caso de litis la esposa no percibió remuneración alguna por su trabajo en la agencia de viajes que regentaba el esposo, por lo tanto procede la confirmación del pronunciamiento analizado, al quedar acreditado su trabajo en exclusiva para la casa así como su trabajo para el negocio de su marido ya que, tal como ocurre en los hechos analizados en la referida STS 252/17, con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar, sobre todo en este caso en que la esposa ha manifestado que no cobró cantidad alguna de la empresa de su marido y por la parte demandada no se ha acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, que ese trabajo de la esposa fuera remunerado.

SEXTO.-El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador don Félix García Agüera en nombre y representación de D. Humberto, con revocación parcial de la sentencia dictada el 27 de marzo de 2019 por el juzgado de primera instancia número 1 de Torremolinos en los autos de divorcio nº 642/2017, debemos acordar y acordamos que a partir del dictado de esta sentencia de apelación queda fijada la pensión alimenticia a cargo de dicho recurrente y a favor de la hija en la cantidad mensual de 400 € mensuales, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

Frente a la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/