Sentencia CIVIL Nº 1915/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 221/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/020222

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0020222

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 221/2019 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 512/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA y BANCOFAR S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y JESUS LOPEZ GRACIA

Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ y ALEJANDRO NUÑEZ-SAMPER PIZARROSO

Recurrido/a / Errekurritua: Delfina y Ovidio

Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO y BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a/ Abokatua: MARTA MORENO MARCOS y MARTA MORENO MARCOS

S E N T E N C I A N.º 1915/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN

ILMO. SR. ANTONIO-LUIS LATORRE MERCADO

ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indico, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 512/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD, a instancia de BANCO MARE NOSTRUM., apelante - demandado, representado por el procurador D. JESUS LOPEZ GRACIA y defendido por el letrado D. ALEJANDRO NUÑEZ-SAMPER PIZARROSO, contra D.ª Delfina y D. Ovidio, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª BELEN MARIA CAMPANO MURO y defendidos por la letrada D.ª MARTA MORENO MARCOS; y BANKIA, demandado, que no se opone y se persona, representado por el procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y defendido por la letrada D.ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/06/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 19 de junio de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Delfina y D. Ovidio, representados por la Procuradora Dña. Belén María Campano Muro, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Iglesias Villada, y, en consecuencia:

A.- Declaro la nulidad de la cláusula incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los demandantes el 3 de marzo de 2008, y que establece un tipo mínimo y máximo de interés, que resultan ser respectivamente límites de variabilidad del tipo de interés en el préstamo hipotecario con número de protocolo 505, suscrito ante el Notario de Madrid D. Pedro Contreras Ranera, que dice: Tercera Bis: Interés variable, apartado 5º, 'Límites a la variación de tipos de interés': Transcurrido el primer periodo de doce meses del presente préstamo en ningún caso el tipo de interés nominal aplicable será inferior al 3,5% o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados'.

B.- Resultado de la anterior declaración y con eliminación de la cláusula suelo/techo precitada, condeno a BANKIA, S.A. a estar y pasar por la precedente declaración y a la íntegra restitución a los actores de las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula impugnada, a determinar en ejecución de sentencia, y a recalcular los recibos que se deriven en adelante del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscritos con los actores y a rehacer, con exclusión de la cláusula litigiosa, un nuevo cuadro de amortización de los mismos.

C.- Todas las cantidades a devolver devengarán los intereses legales desde que se produjo el vencimiento de cada uno de los recibos en los que se aplicó indebidamente la cláusula litigiosa e intereses procesales que se deriven desde el dictado de la sentencia en primera instancia.

D.- Se hace expresa condena en costas a BANKIA, S.A.

Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Delfina y D. Ovidio, representados por la Procuradora Dña. Belén María Campano Muro, contra BANCOFAR, S.A., representada por el Procurador D. Jesús López Gracia, a quien absuelvo de los pedimentos de la demanda al carecer de legitimación pasiva, condenando a los actores al pago de sus costas procesales.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 221/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO LUIS LATORRE MERCADO.

Fundamentos

PRIMERO.-Posiciones de las partes. La condición de consumidores.

Los demandantes accionaron frente a Bankia y Bancofar, se reclamando la nulidad del límite a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) del primer préstamo suscrito en fecha 03/03/2008.

La codemandada BANCOFAR invocó su falta de legitimación pasiva. BANCO MARE NOSTRUM se opuso a la demanda, aseguró que el destino dado por de los contratante impedía considerarles consumidores, alegó que se había facilitado información suficiente y sostuvo la validez de las cláusulas cuestionadas negando su abusividad, manteniendo que se había informado suficientemente a los prestatarios.

La Sentencia estimó la demanda en lo atinente a BANCO MARE NOSTRUM y apreció la falta de legitimación de BANCOFAR.

Tal resolución es objeto del recurso de apelación planteado por BANCO MARE NOSTRUM oponiéndose la otra parte, que se aquietó a la resuelto en lo tocante a BANCOFAR.

El recurso centra inicialmente sus esfuerzos en negar como se hizo en primera instancia la condición de consumidores de los en su momento actores. La recurrente denuncia al hilo de lo anterior error en la apreciación de la prueba y sostiene que a través del interrogatorio de una de las codemandantes - Delfina- y de la documental cabe colegir sin duda alguna que el préstamo se destinó a la adquisición de un local en Madrid para ser destinado a un negocio de farmacia que explota la anterior.

No es controvertido que Delfina en el momento de la firma del contrato era farmacéutica y en la actualidad se encuentra jubilada; y que los locales se inscribieron a su nombre. Se extractan menciones de la prueba de interrogatorio en las que la anterior hizo sucesivas referencias al 'negocio' y a que percibe un alquiler de su hija, que es quien lo regenta, de 1.000 euros mensuales.

De todo ello y ' de los documentos aportados' -sin mayor precisión- la apelante entiende que resulta obvio que la demandante no actuó como consumidora al destinar la suma recibida a su actividad profesional.

Coincidimos con la Juzgadora e instancia en que las pruebas practicadas no soportan tal conclusión; sin apreciar incorrección alguna en la valoración de la prueba.

La STS 550/2019, 18 octubre señala que ' Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes), este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

En línea con esta normativa comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala, por ejemplo, en las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

4.- De los hechos probados en la instancia se desprende inequívocamente que el Sr. Alexander obtuvo el préstamo en un ámbito empresarial y como medio para desempeñar una actividad profesional, puesto que financió la adquisición de un local comercial y el fondo de comercio del negocio previamente allí establecido, para desempeñar su profesión de fisioterapeuta.

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)'.

La STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevicv. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen),que en relación con la materia litigiosa expresa: ' El concepto de 'consumidor ' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, lasentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). 'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada). 'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( Sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Las pruebas practicadas lo que acreditan es que la parte actora ostentaba lacondición de consumidoral tiempo de suscribir el préstamo de autos; lo que deriva de la ausencia de datos ciertos acerca de la dedicación del local comercial a la actividad profesional de farmacéutica de la actora Delfina.

Ningún dato se incorpora en la escritura de préstamo que permita apreciar el destino del local ni si el mismo se incorpora a una actividad empresarial gestionada, dirigida o participada en forma alguna por los prestatarios.

Sólo la codemandada ostentó en el pasado la condición de farmacéutica, y de la documental que aporta la demandada se extrae que la oficina de farmacia que se explota en los locales está a nombre de ' Eufrasia', esto es, la hija de ambos. Así resulta del documento nº 4 de los que acompañan a la contestación de la codemandada BANCOFAR. Al documento nº 6 y vuelta de los aportados por dicha parte se lee que la actora Delfina desea adquirir unos locales donde va a ' trasladar la oficina de farmacia que adquirió su hija hace unos años'. Es llano que lo que se está diciendo es que la farmacia explotada por la hija de los aquí actores ya funcionaba bajo su gestión tiempo atrás en otra ubicación y se prevé que mejore su rendimiento con el traslado.

Las referencias de la actora Delfina en la prueba de interrogatorio al ' negocio' que subraya de forma insistente la recurrente en nada obstan a lo anterior. Aunque los actores hubieran adquirido el local con el exclusivo propósito de alquilarlo, no por ello debe considerarse que no ostentan la condición de consumidores y merecen la protección que se concede a estos: no se dedican al arrendamiento de inmuebles; son médico y farmacéutica.

Tampoco la eventual percepción de una renta por los actores por el arriendo de los locales eclipsa lo ya dicho. La recurrente cree erróneamente que tal extremo viene acreditado única y exclusivamente por lo manifestado en la prueba de interrogatorio, cuando en realidad también se menciona en documento nº 6 y vuelta de los aportados por BANCOFAR

Sea como fuere, ya laSentencia de Pleno del T.S. de 16 de enero de 2017 nos dijo que la mera posibilidad de que el prestatario pudiera lucrarse no excluye sucondición de consumidor. El ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta que tenga lugar (atendido el momento del contrato y excluyendo cualquier hipótesis de futuro), puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estaría en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad; de realizar varias de estas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1-1º C. de C.

Es por ello que cabe concluir que sí los actores no se dedican a la explotación inmobiliaria y según la documental suscrita en su momento tan solo adquirieron el préstamo para realizar una inversión ajena a suactividad profesional, nada puede excluir la articulación a su favor del estatuto jurídico aplicable a todo adherente consumidor (Directiva 13/13, T.R.L.D.C.U. y, subsidiariamente; L.C.G.C.). Pero es más, aunque el contrato tuviese la finalidad de arrendar los locales a su hija para que en un futuro ésta ejerciera su profesión se trataría en cualquier caso de un acto de liberalidad, que no impide la aplicación del referido estatuto jurídico pues sí los actores no son farmacéuticos en activo que explotan tal oficina de farmacia y tan solo celebraron el contrato para en su momento ayudara su hijanada puede excluir la articulación a su favor de la normativa protectora de los consumidores.

SEGUNDO.-Control de transparencia y de inclusión.

La recurrente también combate la valoración de la Sentencia de instancia acerca de los controles de transparencia e inclusión de la cláusula objeto de discusión. Lo hace con un planteamiento zigzagueante: tras dar por sentado que los actores no deben ser considerados consumidores, examina de forma crítica la adecuada aplicación de la normativa en materia de condiciones generales y consumo.

La cuestión se centra en la entrega de la oferta vinculante, los términos de la escritura y las manifestaciones en la prueba de interrogatorio, que son los argumentos utilizados por la sentencia recurrida para concluir que no hubo información suficiente, conocimiento de la prestataria e incorporación transparente de la cláusula controvertida.

Existe ya una extensa jurisprudencia sobre esta materia, que sigue actualizándose continuamente desde la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012, mantenida después por las STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013, 24 marzo 2015, rec. 1765/2013, 25 marzo 2015, rec. 138/2014, 29 abril 2015, rec. 1072/2013, 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, 18 enero 2017, rec. 2272/2014, 20 enero 2017, rec. 2341/2014, 24 febrero 2017, rec. 740/2014, 9 marzo 2017, rec. 2223/2014, 20 abril 2017, recs. 1707/2014, 2249/2014 y 2996/2014, 25 mayo 2017, rec. 2306/2014 y 8 junio 2017, rec. 2697/2014.

Tales criterios determinan un primer control documenta o formal que la Sentencia impugnada identifica como 'control de incorporación'. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 nos indica que para que estas condiciones ' se redacten de manera clara y comprensible [-] que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)'. Se trata,en suma, de que que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Junto a dicho control de incorporación, es necesario que la condición general impugnada supere el control adicional de contenido, que hemos llamado material o de transparencia reforzada, el cual, como ha declarado reiteradas veces esta Sala, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018).

La sentencia de instancia considera tal incorporación no fue transparente desde el punto de vista del control documental o formal, porque se introdujo en un lugar de difícil y junto con la cláusula techo, en una larga cláusula tercera bis.

Compartimos plenamente tal visión; sobre la que el recurso guarda silencio: a la cláusula no se le da en la redacción la relevancia que merece Pese a ostentar una trascendencia de calado apenas ocupa tres líneas y aparece inmersa en las previsiones en materia de intereses. Se pacta un préstamo a interés anual al 5, 6 %, con revisión semestral tras los primeros doce meses y, a partir de ese momento, revisable mediante la adición al tipo de referencia constituido por el Euribor. Se fija a continuación el tipo de interés sustitutivo; y tras ello la bonificación al margen o diferencial. Ya en el apartado 5º la previsión en materia de intereses, se refleja la cláusula suelo.

Es un ejemplo paradigmático de lo que se denomina tratamiento de naturaleza secundario o de segundo orden: una previsión que pese a su peso en lo pactado ya que modificaba completamente la economía del contrato aparece enmascarada en el clausulado convencional y en apenas unas líneas.

La STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2019 ROJ: STS 2503/2019 ECLI:ES:TS:2019:2503 Sentencia: 433/2019 Recurso: 930/2017 Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG identifica tal circunstancia como uno de los marcadores propis de la ausencia de la debida información, y con mención a la STS 483/2018, de 11 de septiembre dice que ' considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores'. Y añade que el control material o de transparencia reforzada excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, '[...] mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

En las circunstancias expuestas, no se le da a la condición impugnada la transcendencia contractual, que merecía, para que los consumidores contratantes pudieran adquirir un cabal y real conocimiento de las obligaciones efectivamente asumidas, de manera tal que tomaran constancia de que el préstamo a interés variable suscrito, sólo era susceptible de revisión al alza sobre el tipo inicial establecido, en exclusivo beneficio de la entidad demandada.

Tampoco compartimos la postura de la recurrente acerca de la información precontractual, que -y esto es crucial- corresponde facilitar a la entidad financiera,

La resolución impugnada reprocha a la demandada que no haya acreditado la ausencia de una explicación de los términos de la cláusula en cuestión, y de la falta de entrega de un borrador y/o simulaciones de los posible escenarios en materia de valoración del tipo de interés.

La recurrente no aporta una respuesta a tales valoraciones más allá de una referencia genérica a las negociaciones y a la necesidad de no dejar de lado las manifestaciones del testigo Ernesto; pese a que la Sentencia señala en sus antecedentes que en la vista oral se practicó exclusivamente la prueba de interrogatorio.

El motivo no va más allá del mero voluntarismo. Las vagas -y desasistidas de cualquier refrendo probatorio- referencias a la realización de simulaciones sobre el interés variable, sin siquiera mención a que las mismas abarcasen las consecuencias económicas que sufriría en el supuesto específico de que el Euribor bajara considerablemente sobre el suelo pactado son de todo punto insuficientes.

En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWEVertrieb, doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015,asunto C-143/13 , casoMatei, párrafo 75; 23 de abril de 2015,asunto C-96/14 , casoVan Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumuladosC-154/15, C-307/15yC-308/15, casoGutiérrez Naranjo). Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación.

Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a los prestatarios con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018- que también cita lasSS 170/2018y171/2017).

No consta que la entidad de crédito suministrara ningún tipo de información al prestatario sobre la existencia y la transcendencia de lacláusula sueloantes de la firma de la escritura, de hecho ni siquiera aparece en la oferta vinculante ni se ha aportado testigo alguno que diera razón sobre la información suministrada.

En consecuencia la ausencia de toda información previa a la firma de la escritura pública del préstamo hipotecario impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS ni puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

Todo ello, conlleva que debamos confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso.

TERCERP.-Depósito.

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida del depósito que se consignó para recurrir.

CUARTO.-Costas del recurso.

Conforme a lo que se establece en elart. 398 LEC, que remite alart. 394.1 LEC, procede hacer imposición de las costas en esta alzada a la parte demandada-apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM contra lasentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Getxo, de fecha 19/06/2018, dictada en las actuaciones Juicio Ordinario 512/16 de las que procede este rollo, que se confirma íntegramente en sus términos; con imposición a la recurrente de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito que consignó para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0221 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 3 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.