Sentencia Civil Nº 192/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 114 de 18 de Julio de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

 

Rollo: RECURSO DE APELACION 114 /2002

 

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

Dª ANGELA-IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ

Magistrados:

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

 

S E N T E N C I A N° 192

 

En PONTEVEDRA, a dieciocho de Julio de dos mil dos .

 

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 134/01, procedente del JDO. 1. INSTANCIA E INSTRUCCION NUM. 2 de PONTEVEDRA, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandante-reconvenido D. AUGUSTO , y de otra como apelado y demandados-reconvinientes D. PABLO y Dª MARIA , en el Juicio ordinario.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO: En los autos a que este rollo se refiere, en fecha 11 de febrero de 2002, el Jdo. 1. Instancia e Instrucción núm. 2 de Pontevedra, dictó Sentencia, cuyo FALLO textualmente dice: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. López López, en nombre y representación de D. Augusto , contra D. Pablo y María Paz y PARCIALMENTE la demandada reconvencional formulada por la procuradora Sra. Fernandez Nazar, en nombre de D. Pablo y María Paz , frente a D. Augusto , representada por el procurador Sr. López Lopez; debo condenar y condeno a los demandados a abonar a favor de la actora la suma de 207,18 euros, con los intereses legales desde la presente resolución, absolviendo a los demandados y reconvenidos de los demás pronunciamientos deducidos contra los mismos, todo ello sin expresa imposición de costas a las partes".

 

Con fecha 26 de marzo de 2002 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Procede aclarar la sentencia en el sentido de subsanar el error aritmético padecido y expresado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución".

 

Y contra dicha Sentencia, por la parte demandante AUGUSTO se presentó recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el art. 455 y siguientes de la LEC 1/2000, de 7 de enero, y dado traslado a la contraria, la parte demandada-reconviniente presentó escrito impugnando la resolución y oponiéndose al recurso contrario.

 

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a esta Sección Segunda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465 de la LEC anteriormente mencionada, se señaló para deliberación, votación y Fallo del recurso el día 17 de julio de 2002.

 

SEGUNDO: En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente la Magistrada DOÑA ANGELA-IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, y

 

PRIMERO: El confusionismo de que adolecen en el presente proceso tanto la demanda y documentos adjuntados al citado escrito, como la oposición formulada y reconvención, no han sido despejados por la sentencia de instancia que pese a estimar en parte la demanda (no consta en que parte), condena finalmente al actor-reconvenido a abonar a los demandados la cantidad de 1.192.084 ptas. A efectos de clarificar el tema sometido a debate procede tener en cuenta, en primer término, que el contrato que vincula a los litigantes es un contrato de obra con suministro de material, en virtud del cual la empresa constructora se obligó a ejecutar una vivienda unifamiliar en solar de los demandados según proyecto redactado por el Arquitecto D. Alejandro y por el precio cierto que se fijó en 20.885.162 ptas., que según la cláusula quinta del contrato, seria "único, cierto, previamente determinado y cerrado, no susceptible de variación alguna, sea cual fuere el número de unidades o medición de las mismas que se hagan necesarias para dejar totalmente terminada la vivienda, según el citado proyecto". Precio que resulta totalmente coincidente con el del presupuesto, anexo al contrato de obra, también aceptado por los litigantes, si bien habla de sumarse el IVA correspondiente que se "facturará como partida independiente, según legislación vigente". Esta cláusula relativa al precio "global y unitario" es reiterada a lo largo del contrato, hasta el punto de que en la cláusula séptima se establece que "toda posible fluctuación de los precios que pudiera originarse por la ejecución de las obras objeto del contrato ha sido considerada en el presupuesto de adjudicación".

 

SEGUNDO: En definitiva las partes convinieron un contrato de arrendamiento de obra o empresa, mediante el cual el profesional de la construcción se obligó aprestar al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma. Interpretándose el art. 1.593 Cc., por la jurisprudencia (SS 28 de marzo de 1996; 14 de octubre de 19996, entre otras), en el sentido de que "el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, lo que se conoce como "aumento de obra", cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas, con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente". De modo que, en el caso, solo las obras realizadas fuera de los capítulos del presupuesto, habrán de considerarse aumento de obra sobre las que no rige el precio tasado convenido, cuyo valor habrá de regularse, ante la falta de acuerdo, mediante la tasación pericial, resultando relevante al efecto el informe pericial vertido en el curso del pleito. Pero no, las comprendidas en las certificaciones emitidas por el contratista que se refieren a partidas de la obra previstas en los distintos capítulos del presupuesto, que no constituyen aumento de obra, y cuyo precio ha de regirse por lo pactado en el contrato y no por la unilateral indicación del contratista, hayan sido o no suscritas todas las certificaciones por el Arquitecto Director de la obra, que no es parte contratante, pues no constituyen más que un instrumento de ejecución del contrato que vincula a ambas partes litigantes en todo su contenido.

 

TERCERO: Admite la parte demandada-reconviniente que el aumento de obra ascendió a 2.324.507 ptas por encima de la presupuestada, cantidad similar a la también señalada por el perito judicial por el mismo concepto como obras realizadas fuera de proyecto que cifra en 2.237.260 pts. El costo de la subsanación de los defectos constructivos apreciados pericialmente asciende a 1.235.000 ptas. La obra no realizada y sin embargo contemplada en el proyecto y presupuestada (escaleras exteriores y barandilla) se cifró en 365.000 ptas si bien no ha de computarse por este concepto la cantidad correspondiente a la formación de escalera de acceso a entrada principal (325.000 pts.) ya contemplada como deficiencia constructiva y valorada en tal apartado del informe pericial en tal al f. 409 de los autos. De los defectos apreciados en el circundado sólo puede valorarse como tal la partida de 85.000 pts. (reparación área desprendida de muro) y no el importe de la reposición del muro de contención del terreno señalado en el informe pericial al folio 421, pues tal partida de reparación de muro de mampostería ya se encuentra comprendida también al f. 409 (225.900 ptas.) en el apartado de deficiencias constructivas, por lo que sólo ha de computarse como tal la diferencia de ambas partidas (60.000). Constituye también un crédito a favor del comitente el importe por éste abonado por concepto de corrección de deficiencias y defectos del cuadro general de distribución, según factura por él aportada y obrante al f. 244 de los autos (105.527 pts.). No cabe, sin embargo, deducir por concepto de material suministrado por la propiedad, de lo que debe percibir el contratista el importe correspondiente a la partida de piedra necesaria para la obra a cuyo suministro se obligó la propiedad en el contrato de obra, por encima del precio pactado, pues ello sería tanto como atribuirle tal obligación al contratista más allá de lo convenido. Y como la parte demandada ha acreditado mediante los recibos incorporados a los autos, que ha abonado al contratista demandante y a su antecesora en el contrato P. S.L., en cuyas obligaciones se subrogó, la cantidad de 23.498.079 ptas., correspondiéndole a dicha demandada reconviniente la prueba completa de tal hecho extintivo cual es el pago, resulta todavía un crédito a favor de la citada reconviniente de la cantidad de 351.980 ptas., resultado de sumar a lo ya pagado el importe de las deficiencias constructivas, valoradas pericialmente, la obra presupuestada y no realizada y el importe de la factura abonada, (lo que hace un total de 25.023.606 ptas.) y deducirlo del precio final de la obra 24.671.626 ptas. (22.347.123 más el aumente de obra reconocido por importe de 2.324.503). En cuya medida ha de estimarse la reconvención, por vía de compensación que se articuló expresamente, con la consiguiente desestimación de la demanda rectora.

 

CUARTO: Las costas de la demanda han de imponerse a la parte Actora, sin que procede efectuar una expresa imposición de costas de la Reconvención al estimarse parcialmente. Al estimarse en parte el recurso de Apelación interpuesto por la parte Actora, y también en parte el formulado por el Reconviniente, no procede efectuar una expresa imposición de costas de la Alzada.

 

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

LA SALA ACUERDA: Se estima en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de D. AUGUSTO contra la sentencia dictada en los Autos de Juicio Ordinario, a que se contrae el presente Rollo, y también en parte la impugnación formulada por la parte Reconviniente y con Revocación de la Sentencia Apelada, se declara que el Actor reconvenido, cuya demanda se desestima viene obligado a abonar al actor, la cantidad de 351.980 ptas., con su interés legal desde la interpelación judicial, con la consiguiente estimación parcial de la demanda Reconvencional. Y se le condena a estar y pasar por tal declaración, con abono de las costas de la demanda, sin efectuar expresa imposición de los costas de la Reconvención, ni de esta Alzada.

 

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, por quien se acusará recibo.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.