Sentencia Civil Nº 192/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 468/2005 de 16 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00192/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 468 /2005

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a dieciséis de marzo de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1310 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 468 /2005, en los que aparece como parte apelante Dª Lorenza representado por el procurador Dª TERESA LÓPEZ ROSÉS, y como apelados Dª Marcelina, D. Jose Carlos, y Dª Marina, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, representados por el procurador D. FERNANDO DIAZ-ZORITA CANTO, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en fecha 28 de Febrero de 2005 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de Dª Ángela, y por fallecimiento de ésta, de sus hijos, herederos testamentarios Dª Marina, Dª Marcelina Y D. Jose Carlos, contra Dª Lorenza, declaro HABER LUGAR AL DESAHUCIO de la anterior demandada y de con quien ella convivan, respecto de la vivienda, sita en AVENIDA000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, de Madrid. Y en consecuencia CONDENO a dicha demandada a que desaloje y deje libre y a disposición de los actores dicha vivienda bajo apercibimiento de que si así no lo verifica se procederá a su lanzamiento y a su costa; imponiéndose expresamente las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dª Lorenza al que se opuso la parte apelada Dª Marina, Dª Marcelina y D. Jose Carlos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de Marzo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PREVIO.- Siete días antes del señalado para la deliberación votación y fallo, el recurrente presentó escrito en el que se acompañaba copia simple de la inscripción en el Registro de la Propiedad del cuaderno particional de la herencia de la demandante, a lo que esta Sala no accedió. Ahora mantenemos el criterio por una razón muy simple; los hechos nuevos, lo mismo que los documentos solo pueden alegarse y aportarse con el escrito de interposición de recurso, Art.400 en relación con el Art. 460 ambos L.E.C . por lo que cuando se aportó el plazo de preclusión estaba mas que caducado, y libre el recurrente para hacerlos valer donde y cuado le parezca.

PRIMERO.- El demandada se alza contra la sentencia de instancia que, estimando la acción de precario, ordeno su desalojo de la vivienda litigiosa oponiendo los motivos siguientes.

1º.- En relación con los hechos probados, porque que no se ha matizado bien cuales el autentico domicilio conyugal. En el proceso de separación del la demandada y su esposo se consintió libremente que el domicilio conyugal de la demanda era el de la AVENIDA000 Nº NUM000, que luego resulto atribuido a los hijos, domicilio que también se mencionaba en la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de los de Colmenar Viejo, y que también se ha acreditado por prueba testifical.

Del mismo modo, no se ha reseñado como probado el hecho de que en el testamento de la fallecida Dª Ángela, se nombrara heredero universal a su hijo D. Jose Carlos, lo que conlleva que el susodicho D. Jose Carlos, ex cónyuge de la apelante sea, el propietario del piso que debe soportar la atribución judicial de uso.

2º.- Por las cuestiones referentes a la permuta del piso que nos ocupa. Opina que dadas las circunstancias, la permuta debe reputarse nula por simulada; se hizo con la sola finalidad de impedir a la actora el uso de a vivienda conyugal.

A pesar de que según la sentencia de instancia si es posible revisar en el juicio de precario las cuestiones referentes al titulo, lo que no es posible es acumular al juicio verbal acciones del juicio ordinario ex Art.406.2 L.E.C . dado el valor del piso declarado en la escritura de permuta.

En su momento opuso como excepción el fraude en perjuicio de la apelante, y en su sentir no puede decirse que la publicidad formal del Registro de la Propiedad sea bastante para perjudicar sus derechos.

3º.- Porque hay abundantes sentencias de las Audiencias Provinciales, en las que en casos similares se califica la situación como de comodato, en beneficio del usuario de la vivienda concedida por resolución judicial de separación o divorcio.

SEGUNDO.- De la prueba documental aportada no puede decirse con certeza que el domicilio conyugal anterior a la separación conyugal de la actora estuviese en el piso litigioso.

En las certificaciones de nacimiento de los hijos de la apelante consta como domicilio conyugal otro distinto, en la ultima de las declaraciones del I.R.P.F. presentada en junio de 2004, y firmada conjuntamente por la demandante y el entonces su esposo no figura como domicilio el de AVENIDA000, en el informe de vida laboral de la demandante emitido en septiembre de 2004 tampoco consta que su domicilio conyugal fuese el de AVENIDA000, y es posterior a la orden de alejamiento cursada el 29-8-2004 por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de los de Colmenar Viejo.

En la escritura de permuta de 31-10-2002, dos años antes de que se pusiese denuncia por malos tratos, se hace constar que el piso litigioso es bien privativo del esposo y no constituye el hogar familiar.

Frente a esas probanzas se opone una orden de alejamiento y una sentencia de separación, intentando introducir la duda sobre el domicilio conyugal anterior a esas decisiones judiciales. Para probar con mas certeza esa situación hay dos documentos importantísimos que no constan en autos: el primero las comunicaciones emitidas por los colegios de los hijos, el segundo, la tarjeta sanitaria de la Seguridad Social.

En cualquier caso, el debate sobre cual fuera el domicilio conyugal anterior a la separación y a la orden de alejamiento es absolutamente inocuo, lo mismo que el problema de si el domicilio de la demandante estaba en el piso litigioso o en otro distinto. El problema es si el dueño del inmueble no cónyuge debe soportar la atribución judicial de uso, o puede resistirla instando el desahucio, y la respuesta es que si puede desahuciar.

Es tercero ajeno que no tiene porque soportar en sus propios bienes una decisión que no le incumbe: no es cónyuge, ni alimentante, ni parte en el proceso matrimonial, ni tiene porque sufrir gravámenes patrimoniales ni de otra índole, y provenientes de causas que no le son imputables.

TERCERO.- Tampoco podemos estimar el segundo motivo. No vemos elementos que nos hagan pensar en presunciones de fraude. El tiempo en que se hace la permuta de bienes no es tiempo sospechoso; se produce dos años antes de que surjan los conflictos, y la valoración de los bienes permutados no nos sugiere en otras connotaciones.

Tampoco es problemático que el ex cónyuge de la demandada fuera heredero universal. Mientas no se haya practicado la partición de los bienes todos los herederos son condóminos, por lo que su carácter de heredero no empece lo que aquí se trata. Podría entorpecerlo si resultase adjudicatario único, pero ese no es el caso, y si resultase adjudicataria en proindiviso ordinario con otro coheredero tampoco habría problema. Basta con que el otro condomino no consienta el uso para que pueda instarse la acción de precario.

CUARTO.- El ultimo motivo también fracasa, y por una razón muy simple. Esta Sección tiene otro criterio distinto y mas moderno del que cita el recurrente, y es además el que siguen las demás Secciones de esta Audiencia que en los caso como el de autos desprecia la doctrina del comodato. Por esa razón nos limitaremos a reproducirlo siguiendo nuestra sentencia de 8-3-2004 : "QUINTO.- Los demandados apelantes sostienen que la relación entre las partes se fundamenta en un título válido, cual es un comodato, lo que excluye la existencia de un precario, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992 . Cierto es que la tesis de la parte demandada -existencia de un título de ocupación para los cónyuges y familia sobre la vivienda, que se sustenta en el concierto de un contrato de comodato entre éstos y los propietarios- encuentra su apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992 que, partiendo de la duración de la cesión o, en su defecto, de la determinación del uso que debía dársele a la cosa concreta, que son los caracteres que según los artículos 1749 y 1750 diferencian al comodato del precario, declaró:

"En efecto está fijado tal uso por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal uso preciso y determinado lo impregna de la característica especial que diferencia al comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 del Código civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar que no se ha negado en la demanda como tampoco se ha justificado ni alegado siquiera en la misma la necesidad urgente de los dueños para recuperar el piso...". Sin embargo, como recoge la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, de 13 de diciembre de 2000

"A falta de pacto expreso sobre la duración de la cesión gratuita de la vivienda, no puede hacerse depender ésta del grado de necesidad del beneficiado o beneficiados por la magnanimidad o benevolencia, cualquiera que fuese su motivo, de su propietario, sin que pueda ser obligado a mantener la cesión indefinidamente o por un tiempo superior al que alcance su generosidad, en función de la situación económica de aquellos, cuando no existe ninguna norma que imponga el deber de proporcionar una vivienda a los cesionarios.

Se llegaría al absurdo de hacer de mejor condición a los ascendientes o allegados que arriendan o ceden mediante contraprestación un inmueble, que a los magnánimos y desprendidos que lo ceden gratuitamente, pues aquellos tendrían el derecho a recuperarlo en tiempo preestablecido o ante la ocurrencia de determinadas circunstancias o la realización de algunos actos por el usuario a los que va unido el derecho al recobro de la posesión inmediata, mientras que los segundos quedarían imposibilitados de ello en aras a una genérica vinculación de "servir de habitación a la familia de la demandada y sus hijas... viniendo circunscrito el tiempo de su duración por esa necesidad familiar". Frente a esta conclusión desorbitada cabe citar la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Vigésima, de 2 de noviembre de 1993, cuyo fundamento de derecho tercero dice así:

"En los supuestos de utilización gratuita de un inmueble por benevolencia de su dueño, en razón de amistad, parentesco u otros, por mera liberalidad, la calificación jurídica del vínculo entre ocupante y propietario (o poseedor real) es la del comodato, pero como a efectos del desahucio por razón de precario lo que califica a éste son los efectos y no la causa, lo que determinará la improcedencia de la acción será la duración del contrato o el "uso" acordado; y lógicamente no puede el comodante recuperar la posesión del inmueble si no han transcurrido el tiempo o el uso convenidos, como se deduce claramente del artículo 1750 del Código civil , en razón a la propia fuerza obligatoria del contrato (artículos 1256, 1258 y 1278 del Código civil ), previéndose sólo el supuesto de necesidad urgente del comodante para obtener la restitución, cuando no se pactó plazo, en el artículo 1749.

A estos efectos es importante diferenciar entre el concreto "uso" de la cosa para el cual se presta o el "destino" específico o "finalidad" de la misma, pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios y específicos, es decir una vivienda para habitar en ella o un coche para circular, por el contrario el "uso" al que alude el artículo 1750 hace mención a una aplicación o servicio determinado (así préstamo de un piso para unas vacaciones o curso escolar, de un coche para un viaje, etc.), como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido al plazo de duración, diferenciándose así de los supuestos en que el comodante puede reclamar a su voluntad, pero que obviamente no implican que por falta de pacto sobre el "uso" pueda emplearse la cosa para algo distinto del que es propio por su naturaleza, y así no puede concebirse que prestado un piso sea usado como almacén o gallinero, dado que siempre se entenderá que se cedió para vivienda, salvo excepciones que deberán probarse.

En suma, debe destacarse que el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un "uso" determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil (la vivienda para habitarla o el vehículo para circular con él)....

En sintonía con esta tesis última cabe enumerar, entre otras muchas, a las siguientes sentencias de las Audiencias Provinciales de Pamplona de 27 de marzo de 1992, de Ávila de 16 de febrero de 1995, Córdoba de 16 de julio de 1996, Granada de 10 de junio de 1996, Zamora de 16 de diciembre de 1996, Santa Cruz de Tenerife de 18 de diciembre de 1996, Jaén de 17 de junio de 1997, y Madrid de 29 de marzo de 1995 (Sección Undécima), de 13 de diciembre de 1995 (Sección Duodécima), y de 11 de noviembre de 1994, 21 de noviembre de 1996, 28 de junio de 1999 y 14 de marzo de 2000 de esta Sección Decimotercera".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Lorenza, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 16 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1310/04 de fecha veintiocho de febrero de dos mil cinco .

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

DEVUELVASE el documento aportado si no se hubiese hecho antes.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.