Sentencia Civil Nº 192/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 158/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00192/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 158/07

Asunto: VERBAL 267/01

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.192

En Pontevedra a doce de abril de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 158/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Domingo , representado por el procurador D. Antonio Rivas Gandasegui y asistido por el Letrado D. José Luis Fernández Pedreira, y como parte apelado-demandados: Dña. María del Pilar , representada por el Procurador D. Pedro A. Lopez López, y asistido por el Letrado D. José Luis Fernández Pedreira y D. Marcos , Romeo , Jose Francisco , Luis Carlos , no personados en esta alzada y DÑA. Eva (Rebeldía), sobre juicio verbal, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña. Magdalena Méndez Benegassi, en nombre representación de D. Domingo , contra Dña. María del Pilar , Dña. Eva , D. Jose Francisco , D. Luis Carlos y Carlos Alberto , representados por el Procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza.

Se imponen las costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Domingo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 15 de marzo de 2007 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el actor la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, en la que viene a ejercitar una acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca " DIRECCION000 " y a favor del predio " DIRECCION002 " de los demandados, con el que colinda por su viento Norte, en el curso de un proceso en el que por la parte demandada se fundamenta su derecho al tránsito en haber adquirido la servidumbre de paso por prescripción inmemorial o subsidiariamente, en razón a constituir la vía de servicio cuestionada una serventía.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima la demanda con base en dos motivos: el primero, por entender que la finca que se pretende libre de gravamen no se ha identificado debidamente, y el segundo, por considerar que la vía por donde se ejercita el paso constituye en realidad una serventía.

En cuanto al primero de los argumentos utilizados por la Juez "a quo" para fundar su pronunciamiento desestimatorio resulta de relieve el señalar que el mismo no llegó a ser alegado por la parte accionada, que lo que sí en cambio hizo fue no reconocer al actor como propietario de la finca -descrita perfectamente en el escrito de demanda con indicación de su situación, cabida y linderos-, a tenor del título de propiedad aportado (escritura pública de agrupación de fecha 4-3- 1998).-

En cualquier caso, ambos extremos (integración del terreno por donde se ejercita el paso hacia la finca " DIRECCION002 " de la parte demandada dentro de la extensión de la finca " DIRECCION000 " descrita en la demanda, y titularidad dominical de éste último predio por parte del autor), cabe tenerlos por acreditados del explícito reconocimiento llevado a cabo por la hoy demandada en los anteriores procesos interdictales acumulados habidos entre las partes, por razón del mismo paso y también del paso ejercitado sobre la finca de la demandada a favor de otros predios del actor.

Así, la hoy demandada, en el hecho primero de su demandada de interdicto de recobrar la posesión, vino a exponer "Que mi patrocinada, desde tiempo inmemorial y en definitiva desde hace más de treinta años, ha venido disfrutando y usando de una servidumbre de paso a través de una finca propiedad del demandado, Sr. Domingo , conocida como " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 ", lindante con otra de mi patrocinada, conocida como " DIRECCION002 ", ambas situadas en la parroquia de Codeseda de este término municipal de A Estrada"; mientras que, en el hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda interdictal de adverso, con referencia a un informe pericial elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Marcelino , al que se adjunta un plano de la zona, llega a expresar que "Así, las fincas de mi patrocinada, señaladas con los nº NUM000 , NUM001 y NUM002 (remarcadas con un borde rojo), se enclavan entre sendas propiedades del actor: hacia su viento Sur se encuentran las señaladas con el nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , donde actualmente se ubica una vivienda construida por el Sr. Domingo , por donde transcurría el camino de acceso a las fincas de mi patrocinada (hoy una sola) y que como se reconoce en el expositivo tercero de la demanda, era el que utilizaba mi patrocinada para acceder a su finca y que ha cerrado el actor con portales y muro de hormigón".

Pudiendo comprobarse con mayor detalle el reflejo gráfico de las fincas numeradas a que hace mención la demandada en la copia del plano de concentración parcelaria obrante al folio 18 de los presentes autos, y que fue precisamente aportado a las actuaciones por dicha parte litigante, quien reiteró dicho reconocimiento en el referido proceso interdictal con ocasión de absolver en confesión judicial las posiciones 1ª y 3ª correspondientes a su interrogatorio.

Por su parte, los testigos deponentes en el acto del juicio son todos ellos contestes en el sentido de efectuarse el paso a través de la finca del actor.

De ahí que no sea admisible, de cara a determinar la desestimación de la demanda, la objeción de falta de identidad de la finca que se pretende libre de gravamen aducida en la sentencia de instancia apelada.

TERCERO.- En relación a la posible consideración de la vía de paso litigiosa como una serventía, de partida hay que decir que no ha quedado debidamente acreditado que los predios del demandante y demandados formen o formasen parte de una misma "agra", en cuanto presupuesto indispensable para poder presumir la existencia de aquella, a tenor de lo dispuesto en el art. 31 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 y cuya demostración incumbía a la parte accionada.

Según se recoge en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 26.3.2001 , la institución del "agra" viene caracterizada por la doctrina más autorizada como un conjunto de fincas contiguas que pertenecen a distintos propietarios individualmente, quienes las dedican al mismo tipo de cultivo, e integradas en una unidad física o geográfica, delimitada por muros de piedra u otros elementos naturales o no, dotada de entradas o accesos determinados y vías interiores de comunicación; notas definidoras de tal instituto foral cuya concurrencia para nada es posible concluir ante la falta de un informe pericial tendente a la indicación de una situación susceptible de reunir semejantes características.

Descartada la serventía de agra, tampoco cabe estimar nos encontremos ante un supuesto de existencia de una vía de servicio constituida por los titulares dominicales de predios contiguos que se ponen de acuerdo para tener cómodo acceso a las mismas, cediendo, casi siempre por las cabeceras, terreno o una franja de su predio para servicio de todos ellos, y poder alcanzar un camino público (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 24-6-1997; 29-7-1998 ), al no constar cesión de terreno alguno de la finca del demandante con tal finalidad, máxime si se tiene en cuenta el testimonio de los testigos de venir efectuándose de hecho el paso a través de la finca del actor como también del posicionamiento adoptado por la hoy demandada en el precedente procedimiento interdictal de realizar asimismo el paso por la finca del aquí demandante en virtud del uso y disfrute de una servidumbre de tal índole ejercitada desde tiempo inmemorial.

CUARTO.-Por lo que hace a la adquisición del derecho de servidumbre de paso por prescripción inmemorial, no ha lugar tampoco a su acogimiento, toda vez por más que se haya constatado el ejercicio del paso para la finca de la demandada a través de la finca del demandante desde muy antiguo, por recordarlo así de siempre los testigos vecinos deponentes en los autos, como incluso lo reconoce también el propio actor, constituye criterio jurisprudencial (sentencias T.S., de fecha 7-1-1920 y 11-10-1993, y del TSJG, de fecha, de fecha 16-5-1995 y 11-10-1996 ) el que, para la apreciación del instituto de la prescripción inmemorial en cuanto modo de adquisición de la servidumbre de paso, se requiere, cuando menos, la prueba de la existencia de la posesión del paso con anterioridad a la vigencia del Código Civil (en el año 1889); éxtremo éste que no pudo ser objeto de prueba en el supuesto contemplado tanto por la imposibilidad de contar con testimonios de personas que puedan dar fe de un hecho tan lejano y anterior a la fecha de su nacimiento como por la falta de documentos que vengan a reflejar dicho estado posesorio.

No obstante, en el hecho mismo del ejercicio continuado y desde siempre del paso a través de la finca del actor en que la demandada trata de sustentar su derecho alcanza a latir el perfil existencial de un título constitutivo de servidumbre. La demandada se ha apoyado en aquella situación fáctica para la invocación de la prescripción inmemorial, en el momento actual difícil de acreditar por las limitaciones temporales de los testigos; sin que ello impida que dicha circunstancia alegada por la parte pueda ser valorada con arreglo a otras consideraciones.

Así, cuando la ley habla de títulos de adquisición de servidumbre (arts. 537 y 539 CC ) no se está refiriendo sólo a título documentado sino al negocio jurídico en cuya virtud aquella se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre.- Dicha apreciación, resulta más claramente de la dicción del art. 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 , al indicar en su inciso inicial que "La servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquel se expresase".

El hecho de que tal pacto o acuerdo no haya quedado documentado no debe, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito.

No siendo concebible que la continuidad en el ejercicio del paso durante un prolongado periodo de tiempo, sin ningún tipo de oposición por parte del titular (o sucesivos titulares) del predio afectado, no obedezca a algo más que a una situación de mera tolerancia.

Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos estos como claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de servidumbre entre los predios.

En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de esta misma Sala, de fechas 15-5-2000, 26-2-2003 y 19-12-2003 .

Pues bien, en el supuesto examinado, como datos, factores o circunstancias que determinan el llegar a la conclusión de la existencia de una voluntad consentidora al establecimiento de la servidumbre de paso objeto de controversia, cabe señalar: 1)la situación de enclavamiento de la finca de la parte demandada, cuya vía de acceso y salida a camino público se ofrece, de modo natural y como única alternativa posible, a través del predio del demandante, dada la existencia de sendos madarrones por los lindes este y oeste de aquella finca enclavada, obstaculizadores del tránsito con tractor agrícola o carro de vacas, cual vino a precisar el testigo Eduardo ; y 2)la utilización cotidiana, consolidada y pacífica de la vía de paso litigiosa, de siempre y desde antiguo, como ponen de relieve todos los testigos, especialmente Inés , de 73 años de edad y vecina del lugar durante toda su vida, quien vino a indicar que su familia fue propietaria de una de las parcelas que conforman la propiedad del actor, y que dicha parcela daba servicio a la finca perteneciente en la actualidad a la demandada, recordando al padre de esta usar dicha vía de servicio, al no tener ni existir otro camino de acceso a la finca en cuestión; reconociendo el propio demandante la utilización habitual y persistente de la vía de paso de litis, al realizar, con ocasión de ser interrogado en el acto del juicio, significativas manifestaciones tales como que "siempre vio acceder a la finca (de la parte demandada) por ese camino", que "recuerda pasar por allí a la madre de la Sra. María del Pilar ", que "no les vio acceder a la finca por otro sitio" y que supone que siempre ha sido así"; y sin que sea óbice a dicha voluntad consentidora la promoción por el actor - recurrente ante el Juzgado de A Estrada y en el año 1999 del procedimiento interdictal num. 293/99 en cuanto reacción al previo planteamiento por la demandada del proceso interdictal núm. 251/99, cual debe desprender del contenido del hecho segundo del escrito de la presente demanda.

En consecuencia, aún cuando con base en otras consideraciones jurídicas, se impone la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda de la sentencia de instancia impugnada, lo que supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante.-

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte actora-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).-

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la parte actora-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.