Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 145/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 145/2009 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 295/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 192/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 295/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de BUILD MOBEL S.L., representada por el Procurador D. Rafael Ros Fernández, contra MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS S.L., representada por el Procurador D. Francesc Ruiz Castel, en cuyos autos se formuló demanda reconvencional por MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS contra BUILD MOBEL, S.L y MANTENIMIENTOS Y OBRAS BCN, S.L., representada esta última también por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los DEMANDADOS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Build Mobel S.L. contra Munzia Gestión de Servicios Sanitarios S.L., y en parte la reconvención de ésta contra Build Mobel S.L., y Mantenimiento de Obras BCN, S.L., y condeno a Munzia Gestión de Servicios Sanitarios S.L., a pagar a Build Mobel la cantidad de 243.155,90 euros, más el interés legal de tal cantidad desde la interposición de la demanda. Y condeno a Build Mobel S.L., y Mantenimientos y Obras BCN, S.L. a entregar a la actora reconvencional, la documentación de carácter técnico que obre en su poder, relativo al centro médico. y en especial la documentación necesaria para legalizar las instalaciones de climatización ante los organismos correspondientes, así como los certificados de conformidad con las instalaciones contra incendios. Y para el caso de que hubiera que hacer modificaciones al proyecto existente, o adaptaciones de algún tipo, deberán realizarse a cargo de la contratista, responsable del retraso en la legalización, y el coste exacto se determinará, si fuera preciso, en ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de las partes: Mantenimientos y Obras BCN, S.L, Munzia Gestión de Servicios Sanitarios, S.L. y Build Mobel, S.L., respectivamente y mediante escrito motivado de cada una de ellas. De cada uno de estos recursos se dió traslado a las demas partes personadas. La demandante Buid Mobel S.L. se opuso al recurso de apelación de la demandada Munzia Gestión de Servicios Sanitarios, S.L. mediante su escrito motivado. La demandada, Munzia Gestión de Serivicios Sanitarios S.L., se opuso a los recursos de la codemandada reconvencional Mantenimientos y Obras BCN, SL, mediante su escrito motivado y al de la demandante-codemandada reconvencional Build Mobel, S.L. mediante escrito motivado. No se presentó ningún otro escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Tras admitirse la práctica de prueba en esta alzada se señaló para la celebración de vista pública el día 2 de marzo de 2010, que se llevó a efecto con asistencia de los letrados y procuradores de las partes y en cuyo acto se practicó la prueba admitida, según consta en el acta extendida al efecto y cuyo contenido se recogió en sistema informático audiovisual.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso se inició por demanda de Build Mobel S.L., como cesionaria de un crédito de 836.142,15 euros que Mantenimientos y Obras BCN S.L. (en adelante BCN) tenía contra Munzia Gestión de Servicios Sanitarios S.L., (en adelante Munzia) derivado de unos trabajos de electricidad, climatización, contra incendios, telefonía e infraestructura de telecomunicaciones realizados para la apertura del "Centre Quirúrgic del Maresme" en Mataró.

La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus) y formuló reconvención contra el demandante y contra Mantenimientos y Obras BCN en reclamación solidaria: 1.- Del pago de diversas cantidades, por cláusula penal por retraso y otros perjuicios (lucro cesante, sobrecoste financiero) 2 .- Que efectuaran -o subsidiariamente pagaran su coste- la reparación de defectos apreciados en las instalaciones objeto de las obras y que pagaran el reembolso de los gastos por reparaciones ya efectuadas. Así como el lucro cesante que derive de la paralización de la actividad durante las reparaciones 3.- La entrega de la documentación precisa para la legalización de las instalaciones 4.- Que se condene a BCN al reembolso del sobrecoste relacionado con la estación transformadora.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia resolvió el litigio estimando parcialmente demanda y reconvención, y en consecuencia condena solidariamente a Munzia al pago de 243.155,90 euros más el interés legal de dicha cantidad desde interposición de la demanda y también condena BCN y Build Mobel a entregar a la actora reconvencional la documentación técnica que obre en su poder sobre la obra ejecutada y en particular la necesaria para legalizar la instalación y, para el caso de que tuvieran que hacerse modificaciones, lo serán a cargo del contratista cuyo importe exacto se determinaría, si fuera preciso, en ejecución de sentencia.

Contra dicha resolución recurren todas las partes distintos particulares en los que le sentencia no les ha resultado favorable.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Build Mobel y BCN.

Existe una sustancial identidad en los recursos de la demandante y BCN por lo que se tratarán conjuntamente sin perjuicio de puntualizar aquellos extremos en los que recurre una sociedad y no la otra.

1.- La demandante inicial, cesionaria del crédito, alega incongruencia tanto omisiva como positiva; lo primero porque entiende no resuelve su alegación de falta de legitimación pasiva respecto de la mayor parte de la reconvención y, en particular, por la condena a obligación de hacer entrega de determinada documentación y responsabilidad por sobrecoste derivado de la estación transformadora.

La demandada inicial puede oponer a la demandante cesionaria del crédito aquellas excepciones que tendría contra el cedente y en consecuencia, no se discute que deba soportar la negación de una parte del crédito o la extinción por compensación del crédito cedido. La doctrina admite también, en la medida que el deudor cedido se opone a la cesión, que pueda alegar también aquellas defensas de carácter personal que hubiera podido argumentar contra el cedente. En el presente caso, la comunicación enviada por Munzia en fecha 31 de enero de 2006, contestando a la notificación de la cesión del crédito, es clara en el sentido de exponer la conflictividad existente con el cedente. El propio apelante pone el límite de su responsabilidad en la cuantía del crédito cedido; la falta de legitimación, por tanto, lo sería respecto de aquella cantidad reclamada en reconvención que excediera del importe del crédito cedido, que no ha sido el caso. Pues bien, en la medida que la sentencia sólo ha disminuido el crédito que ostentaba la apelante, no hay propiamente falta de legitimación por este motivo.

En particular, insiste en la falta de legitimación pasiva en relación a la entrega de los documentos necesarios para la legalización de la obra. No consideramos falte legitimación dado que el cedente le había trasladado toda aquella documentación relativa al crédito para afrontar la reclamación de manera que no se sabía bien cuál de las dos sociedades -por otro lado estrechamente vinculadas hasta el punto de ostentar la misma administración- tenía los documentos que se reclaman. De hecho, en la comunicación de 28 de febrero de 2006 es el letrado de Build Mobel quien ofrece la entrega de estos documentos si bien lo condiciona al previo pago de lo que consideraba se debía a su cliente. Por lo tanto consideramos que no sólo hay legitimación procesal pues se le demanda tal cosa con razón o sin ella, sino que tampoco falta legitimación material pues así se tiene reconocido desde el momento que es Build quien en actuación previa al proceso está ofreciendo la entrega de tal documentación.

Alega también Build incongruencia de la sentencia en dos facetas: Por un lado porque la reconvención de Munzia solicitaba como aspecto principal la obligación de hacer, de reparar, los defectos que el reconviniente cree que concurren y sólo de forma subsidiaria solicitaba el pago de su importe estimado, sin embargo el Juzgado resuelve la reconvención condenando al pago de determinada cantidad en lugar de lo que se demandaba como petición principal. Esta falta de congruencia formal -escasamente coherente con el propio contenido del contrato (estipulación 8ª-c) y con el propio contenido del arrendamiento de obra- conlleva también, cuando menos, una falta de congruencia material pues la petición 6ª de la demanda reconvencional (referente a responsabilidad por sobredimensionado de la estación transformadora de energía eléctrica) que sólo se formulaba contra BCN y que, al incluirla el Juzgado numéricamente en la cuenta general de liquidación, acaba también gravitando contra Build con carácter solidario.

Se estimará pues este motivo de la apelación tanto por congruencia procesal como por corresponderse materialmente con lo pactado y porque es lo que se corresponde más adecuadamente con la situación de ejecución defectuosa del arrendamiento de obra.

TERCERO.- Alegan los apelantes citados, error en la valoración de la prueba respecto de la valoración de la obra en su conjunto y en la apreciación de existencia de determinados defectos.

1.- Valoración económica de la obra.

Tal como se ha enfocado por las partes y ha resuelto la juzgadora de Primera Instancia, se canaliza la resolución del conflicto a través de una valoración de las obras ejecutadas y deducción de lo que fuera procedente en función de las alegaciones de las partes, de las que se tratará después. Ello es así; 1.- Por el hecho de que las certificaciones no se visaron y controlaron por la dirección técnica tal como se había pactado en la contrata, 2.- Por la forma acumulativa de efectuar las certificaciones, que impiden deslindar lo que responde a presupuesto de lo que sería por trabajos considerados extra presupuestarios, aceptados o no aceptados. 3.- Por el hecho de que los trabajos fuera de presupuesto no se documentaran en la forma prevista en el contrato. 4.- Por la propia concreción presupuestaria, que genera dudas sobre aspectos que podían considerarse implícitos. 5.- Por la gran cantidad (e importe global) de modificaciones y de extras, cuyo exponente más significado fue el agotador cuestionario -de perfiles difíciles en muchas ocasiones- a que sometió al representante legal de la demandada en juicio, al Sr. Clemente , al Sr. Doroteo y a la Sra. Joaquina sobre este punto.

Para la valoración de las obras se han aportado tres informes periciales. A instancia de Munzia, el perito Sr. Felix valoró las obras en un total de 967.440,70 euros indicando expresamente que habría que proceder a un estudio separado del capítulo de "Varios" dado que no se le había facilitado documentación comparativa, junto con el libro de órdenes (que no se llevó) dada la mixtificación de reparaciones, modificaciones, montajes y desmontajes. Si se prescinde de la partida de varios, lo cierto es que aquella valoración (más IVA) se corresponde con bastante aproximación al importe de los cinco presupuestos iniciales aceptados, más las instalaciones de Hilo Musical y TV. A la vista de este dictamen BCN, si bien mantuvo sus datos, efectuó una rectificación en su comunicación de fecha 31 de agosto de 2005 rebajando su pretensión inicial -que seguía incluyendo el importe del capítulo de "Varios"- en 16.322,75 euros. Esto y el hecho de que BCN no considerara necesaria la confección de una medición general de obra por su parte hecha por perito tercero, da idea de un grado de conformidad que debiera haber reducido el conflicto al justiprecio del capítulo de "varios" que por referirse a partidas no presupuestadas y muchas de ellas por administración, requería de especial concreción. El informe del perito Sr. José , designado por la Asociación Catalana de peritos judiciales y forenses a instancia de BCN, cifró el valor de la obra en 1.336.812,62 euros cantidad que coincide sustancialmente con la del perito Sr. Felix si tenemos en cuenta que la partida de "varios" en la que éste no entró, asciende a 202.769,04 euros y, finalmente el perito Judicial, Sr. Pablo , a instancia también de la demandada y cuyo criterio sigue la resolución apelada, cifra el valor total de la obra en 1.079.066 euros antes de IVA.

Las defensas de Build y BCN solicitan la ineficacia del informe pericial del perito de designación judicial por el hecho de que el dictamen aparece firmado por dos personas (el perito judicial y el ingeniero Sr. Santiago que fue presentado en el juicio como ayudante del perito judicial). No creemos que tal cosa determine la nulidad del informe. No es inhabitual que el perito se ayude de terceros, generalmente del propio despacho. Ello no resta el valor de las afirmaciones que contiene y que el perito asume. Al contrario, en el presente caso se ha dado transparencia a tal circunstancia hasta el punto de que el Sr. Santiago compareció a juicio por si hubiera sido menester cualquier aclaración de su parte, ofreciendo así una posibilidad de defensa que excusaría de nulidad de actuaciones. Y en cuanto al valor material del peritaje, se estará a su propio contenido como previene el art. 348 de la ley de enjuiciamiento civil.

En la decisión de este conflicto partiremos de la base que ofrece el informe del perito de parte de Munzia, el Sr. Felix , que hizo una revisión de las obras con una cierta libertad de tiempo, la hizo en fechas más próximas a su terminación y con un cierto sentido crítico respecto de distintas partidas (a diferencia en este punto del dictamen Don. José que acepta la práctica totalidad de los datos de la certificación). Por lo demás, en el ámbito de lo que son las obras presupuestadas, las diferencias no pueden ser significadas porque lo cierto es que lo que estaba presupuestado se ha hecho todo (sin perjuicio de algún cambio de materiales) y se ha hecho bastante bien.

El problema, tal como expusieron los tres peritos, ha estado en el capítulo quince de la última certificación, el capítulo de "Varios" que comprende hasta 89 conceptos distintos fuera de presupuesto. El Sr. Felix , omitió la valoración de este capítulo como se ha indicado, por lo que este capítulo tendrá que ser resuelto de acuerdo a uno u otro de los dictámenes restantes. Y en esa tesitura nos parece de más fundamento el del Sr. José que efectuó las mediciones concretas cotejándolas con los partes de trabajo. Por el contrario, el Sr. Pablo valora en "0,0" euros una gran cantidad de partidas bajo el argumento de que "Faltan comprobantes aceptados por la DF. La propiedad indica no haberse efectuado los trabajos". Lo primero no justifica la valoración a cero euros, porque es un hecho reconocido que la Dirección Facultativa no firmó en esta obra, ni certificaciones de obras presupuestadas, ni partidas extrapresupuestarias y ello no constituyó motivo de impago de las primeras facturas ni constituye - per se- motivo de falta de acreditación de las demás. Por otro lado, las manifestaciones de Munzia de no haberse ejecutado tales partidas se ha visto en juicio que eran en múltiples ocasiones objetivamente inexactas pues la obra a que se refieren está hecha -con más o menos horas de trabajo, con más o menos valor de materiales, comprendida o no en presupuesto, pero está hecha- y no consta que Munzia las hiciera a través de terceros. En este sentido la rotunda declaración del Sr. Clemente aceptando la realidad de todas las partidas podrá ser tachada de parcial por razón de dependencia, pero no así la declaración del Arquitecto Sr. Doroteo que no pudo ser más expresiva cuando se puso a repasar en juicio las distintas partidas del capítulo "varios" indicando que las obras de separación de cableado con el geriátrico la había ordenado él de acuerdo a la propiedad o el arreglo de la fontanería y, por supuesto, el desmontaje de la instalación antigua (9.128 euros) o el carácter de extra de la reforma del espacio de la empresa de fecundación in vitro. La Magistrada ya no le dejó continuar pero a la pregunta si todo aquello se había hecho, contestó sorprendido "¿Hecho? Sí, claro" (min. 6:46 del 4º DVD). Probablemente tuviera razón la Sra. Magistrada cuando cortó estos interrogatorios calificándolos de inconcluyentes; efectivamente, no puede pretenderse que en el momento del juicio y de memoria se repase la realidad (y menos la procedencia de las cuantías) de estos cargos y todos los demás de este capítulo, pero sí puso de manifiesto lo inadecuado que había sido contabilizar todas estas partidas a valor "0,0 euros" sobre semejante base.

Consecuencia de lo expuesto es que para el cómputo de este capítulo se estará al informe Don. José que acepta la corrección prácticamente íntegra de este importe que cifra en 201.926,95 euros.

2.- Las valoraciones económicas antes indicadas, en la medida que sustituyen las facturas en la parte no pagada es claro que están sujetas al IVA de manera que su importe bruto deberá ser adicionado con el correspondiente coeficiente del impuesto, dando así coherencia a la cantidad indiscutidamente pagada (que en parte es pago de la obra y en parte es también impuesto).

3.- Documentación.

Alega BCN que la retención de los documentos precisos para la legalización de la instalación de climatización (y en consecuencia la obtención de licencia de actividad) es legítima porque está amparada por un derecho de retención. Dejando aparte que tal cuestión no se planteó formalmente en primera instancia, no procede tal justificación pues: 1.- Es evidente que tal derecho de retención no se alega en relación al impago del coste del proyecto (del que podría discutirse su configuración como cosa mueble conforme al art. 4.1.c de la Llei 22/1991 de 29 de noviembre ) sino del impago de las obras que, por incorporación o accesión tienen consideración de bien inmueble. 2.- Es claro que el pago que se pretende no se ha limitado al contenido de los presupuestos aceptados y 3.- No existió la notificación y liquidación a que se refiere el art. 4.2 del mismo texto legal. Y esto es lo que se dijo también en la sentencia de este tribunal de 3 de junio de 2005 que se cita en el recurso, pero con otro sentido.

4.- Defectos.- Este tribunal no puede menos de exponer una reflexión a la que también se refiere el perito judicial y es que, entregada la obra en febrero de 2004, apenas hay constancia durante el primer año de que exista especial mal funcionamiento de ninguno de los trabajos encargados a BCN. Tan sólo la comunicación de 8 de noviembre aludía al defectuoso funcionamiento de la climatización del quirófano nº 1 y la de 8 de febrero de 2005 se refirió a un fallo eléctrico serio pero puntual que debió ser resuelto, porque ya no se ha sabido más de esta cuestión. El resto de los problemas conflictivos consisten en cuestionar la valoración de las obras (que Munzia encargó al perito Sr. Felix sin que sintiera necesidad de que valorara defecto alguno) y en requerimientos de entrega de documentos para la legalización, pero sin hacer referencia a especiales problemas de mal funcionamiento. Significativo también en este sentido es que Munzia pusiera en funcionamiento el edificio en marzo del 2004 y que sólo justifique dos reparaciones puntuales en sentido estricto, ya en junio de 2005, cuya etiología puede ser muy variada dado el tiempo transcurrido desde la entrega de la instalación, y además de un coste ridículo (145,90 euros). Sin embargo Munzia tiene paralizado el pago a BCN de una cantidad de dinero muy importante desde la factura de octubre de 2003, lo que inclina a pensar que no es Munzia quien se abstenga de pagar porque no le proporcionen determinado documento para legalizar la instalación del aire acondicionado puesta en marcha en febrero de 2004, sino que más bien es BCN quien ha utilizado la no- entrega de aquella documentación precisa para la legalización de la climatización como forma de presión para cobrar lo que consideraba se le debía y a lo que se refirió de forma muy expresiva el Sr. Justiniano en juicio. A lo que también se refirió el letrado de Build en contestación a la recepción del informe pericial del Sr. Felix y a lo que se refirió la explicación del arquitecto director de la ejecución, Sr. Doroteo , en juicio (DVD IV min 24:47) que cuando se le preguntó por defectos no pudo sino citar la colocación de unos tubos defectuosos que mandó sustituir y así se hizo y que relató haber mediado para que BCN no abandonara la obra por impago y, a preguntas del Juez, concretó que el impago era por falta de liquidez de la promotora. Lo que, por otro lado, se corresponde con otros impagos informados en autos como el de Cobra, o de Electronova, o la necesidad de un proceso judicial por parte del contratista de la obra civil (Deltell) para cobrar lo que se le debía.

En la contestación a la demanda y reconvención se menciona como únicos "defectos" el tema de la climatización de los quirófanos y el cambio de dos transformadores, (aparte de la cuestión de la estación transformadora que no es propiamente defecto sino que constituye una pretensión de responsabilidad profesional por alegado sobredimensionado), relegando lo demás a "lo que se determine a través del informe pericial" que se solicita, sin más preocupación de concreción. Esta inconcreción obliga a este tribunal a una actitud particularmente crítica cuando resulta que el señalamiento de tales "anomalías o defectos" se concreta con posterioridad al informe pericial instado por los demandados y, además, la Sra. Magistrada cortó el interrogatorio que pretendía hacer la parte demandada a su perito para contrarrestar el informe del perito designado a instancia de la otra parte, con el argumento de que tenía bastante para pronunciar sentencia con la sola afirmación del perito en su informe de que no había defectos en las instalaciones.

Pues bien, el perito judicial encontró las siguientes "anomalías":

Insonorización máquina Climaveneta. La parte demandada alega que el ruido excesivo ha planteado quejas de vecinos e intervención municipal. El perito judicial deduce una partida (54.000 euros) para eliminación de este defecto (insonorización). Ocurre sin embargo que el contrato -en realidad en el presupuesto que incorpora el contrato- excluye de forma expresa la obligación del contratista de efectuar la insonorización de la máquina (f. 50), tarea cuya responsabilidad económica recae por tanto sobre Munzia quien no puede repercutir económicamente tal coste a la parte demandante y/o demandada reconvencional.

Mecanismo prevención legionelosis. El perito judicial manifiesta que la imposibilidad de efectuar tal tratamiento (que no consta comprobara) ya lo había solucionado la propiedad mediante la colocación de una caldera eléctrica y apoyo en la producción de agua caliente mediante placas solares. La existencia de tal caldera y las placas solares no se discute, pero no consideramos suficientemente acreditado que hubiera imposibilidad de efectuar el tratamiento de prevención de legionelosis con la instalación efectuada por BCN, ya que a la salida de los depósitos existe una válvula (el perito dice que la vio en min. 37:50 del 8º DVD) que regula la temperatura y que, dada la potencia del aparato, permite alcanzar los 70 grados. No hay informe alguno que indique (con verificación directa) que no pudiera alcanzar la temperatura que se indica. Ciertamente que con la potencia instalada por BCN necesitaría dos horas de calentamiento a máxima potencia y otras dos de tratamiento lo que quizás explique que la propiedad acabara buscando un sistema alternativo para tal función. De hecho, entre la documentación aportada por Munzia, existe una factura de fecha 15 de marzo de 2006 de la compañía Air Ambient precisamente de verificación de esta instalación y el testigo Sr. Jose Daniel manifestó en relación a la misma, que la dejaron en servicio. No se tomará pues en consideración este motivo como defecto imputable a BCN.

Electricidad. En la relación de "anomalías" que Munzia facilitó al perito judicial, no había referencia a este punto. No obstante el perito judicial aprecia la existencia de varios subcuadros con más de dos acometidas e insuficiente identificación de las zonas y del interruptor general, lo que considera contrario a normativa (vigente en 2008). Sin embargo se observa que el proyecto eléctrico (a diferencia del de climatización) sí fue presentado a la ECA en septiembre de 2003 invocando expresamente la moratoria respecto de la normativa anteriormente existente sin que hasta la fecha conste que la ECA haya impuesto corrección alguna.

En juicio se preguntó al Sr. Juan Alberto , quien posteriormente se hizo cargo del mantenimiento, por eventuales defectos en la instalación eléctrica y este testigo mencionó de forma inconcreta haber observado alguna falta de aislamiento en algún empalme o utilización de regletas en algún otro sitio, defectos que se supone corregiría si es que tenían alguna trascendencia, de manera que no vemos justificación tampoco para deducir la cantidad estimada por el perito judicial por este concepto o considerarlo tarea de necesaria rectificación.

Climatización quirófanos. El informe del perito judicial en lo referente a temperatura descansa esencialmente en la manifestación del representante de Munzia. De hecho empieza por indicar que no se pudo comprobar la imposibilidad de alcanzar los 22 grados con la totalidad de las cargas térmicas externas e internas. La utilización de determinada regulación de climatización le fue explicada como derivada del exceso de ruido (que no consta apreciara o comprobara personalmente) en consecuencia y, al amparo de lo que previene la norma UNE 100.713 de obligado cumplimiento (vigente con posterioridad a la instalación) indica tres anomalías: 1.- Ausencia de control de humedad (humidificadores y deshumidificadores) 2.- Ausencia de control automático de la velocidad de giro de los ventiladores de impulsión y 3.- Incumplimiento de normativa en relación al caudal de aire de renovación.

La cuestión de existencia de problemas en climatización de quirófanos es precisamente la que consta documentada con anterioridad al proceso y conecta directamente con el problema de la legalización de la instalación de climatización. La argumentación de que no era de aplicación determinada normativa, ya no es posible acogerla una vez ha quedado claro en esta segunda instancia que la legalización no se podrá realizar con el proyecto supuestamente visado en 2003 que se presentó en el Juzgado. En consecuencia se mantendrá la condena a la reparación o rectificación en este punto de manera que quede en situación de correcto funcionamiento y adecuado a normativa exigible.

CUARTO.- Recurso de Munzia.

1.- Descuento del 3,85%. El contrato consideró parte componente del mismo la oferta de la carta de 15 de noviembre de 2002 por la cual el contratista efectuaría un descuento del 3,85% de todas y cada una de las partidas de los distintos presupuestos. Puesto que la presente resolución implica la valoración de la obra de una forma global, (no resta de la cantidad objeto de la demanda) la coherencia de las cifras y la lógica llevan a considerar aplicable tal descuento a la cifra por la que se valora la ejecución de la obra y que también se ha aplicado a la parte del precio ya satisfecha.

Se estimará pues el recurso de Munzia en este punto.

2.- Momento del cumplimiento del pago. Intereses. El contrato existente entre las partes es claro que consiste en una ejecución de obra relativa a unas instalaciones médicas que ambas partes conocen están sujetas a estricta normativa administrativa. El correcto cumplimiento de las obligaciones del contratista incluye tanto la obra conforme a los requerimientos administrativos necesarios como la entrega de aquella documentación que permita la necesaria legalización de las instalaciones y, por ello, de la actividad.

Ambas partes en sus recursos se refieren a lo dispuesto en art. 1.100 del código civil , cuyo párrafo último establece que, en las obligaciones recíprocas, mientras una parte no cumpla lo que le incumbe no empieza la morosidad para la otra. Pues bien, la contratista optó por el incumplimiento de entrega, como medio de presión, de unos documentos que, dada su trascendencia para la actividad, constituyen la regular entrega de la obra; la consecuencia de su propio y voluntario incumplimiento es la ausencia de constitución en mora de la parte contraria.

Se estimará también el recurso en este punto.

3.- En relación a la reconvención:

3.1.- Estación transformadora. La adquisición e instalación de una nueva estación transformadora está en función de una serie de criterios y de decisiones que en manera principal recaen sobre el promotor. La necesidad de cambio de estación y su capacidad está estudiada, discutida y decidida en función de los requerimientos y explicaciones que ofrece la compañía suministradora y en función de las perspectivas de desarrollo inmediato y futuro del centro. En el presente caso el centro de radiología que se esperaba vendría como subarrendatario y las expectativas en relación a la ampliación del centro en plantas segunda y tercera en una segunda fase, explican la decisión empresarial que adoptó Munzia. Sólo desde la perspectiva del consumo medio actual (una vez que no se ha instalado el centro de radiología y funcionando el centro por ahora con horario limitado e incluso se han instalado placas solares que permiten aligerar la factura de Fecsa) se puede apuntar -como así se ha hecho- que la potencia contratada inicialmente fuera excesiva. La potencia contratada se puede disminuir y parece que se ha disminuido. Lo que en este proceso se reclama es, en definitiva, el sobrecoste de la Estación Transformadora que la demandada considera innecesario (por ahora). Tal innecesariedad puede justificarse por el hecho de que si bien los cálculos estarían bien hechos en función de los parámetros facilitados por la promotora, cuando finalmente se instala la estación transformadora, ya se sabía que no venía el centro de radiología y por lo tanto quizás podía haberse revisado el criterio sobre este punto antes de consumar su instalación. El Juzgado reparte las consecuencias de esta decisión entre BCN y Munzia y tal decisión no es inadecuada. Dejando aparte que el coeficiente de simultaneidad en un centro quirúrgico debería pensarse superior al estándar, estamos en una actuación empresarial, en la que no falta a la propiedad consejo de otros técnicos e información de la propia compañía suministradora como se desprende tanto de las actas de las distintas reuniones habidas sobre este tema como de la certificación remitida por Fecsa-Endesa, de manera que la decisión adoptada y mantenida por la propiedad, tiene suficiente justificación pasada (por el momento en que se efectuaron los cálculos y se hizo el pedido) y futura (utilización de todos los locales previstos y ampliación eventual del Centro en las plantas superiores con horarios más extensos), y no parece justo pretender trasladar a terceros enteramente las consecuencias de tal decisión.

3.2.- Cláusula penal por retraso cifrada en 29.000 euros. El Juzgado descarta imputar a la demandada reconvencional responsabilidad por retraso. En el recurso ya se omite la pretensión de daños y perjuicios que se reclamaban en paralelo a la aplicación de la cláusula penal y sólo se mantiene la petición de aplicación de dicha cláusula. Sobre este tema observamos, desde un punto de vista formal, que tal responsabilidad va en el propio contrato condicionada a la extensión de una certificación de la dirección facultativa con expresión de las causas, lo que no se hizo. Desde un punto de vista material, tampoco creemos proceda esta pretensión porque, si bien el contrato estipulaba que la obra debía empezar en 1 de febrero de 2003 y terminar el 30 de mayo siguiente, existieron una serie de factores que concurrieron en el retraso general de la obra, empezando por la obra civil que condicionaba las obras de BCN. Esto es evidente en las actas de seguimiento de la obra en lo referente a la limpieza del sótano por donde discurren la mayor parte de las conducciones encomendadas a BCN y que no se terminó de efectuar sino hasta final de marzo; ocurre algo similar con los patios por donde debían discurrir los bajantes (junio) o con la ignifugación de las vigas (final mayo primero de junio) y muy particularmente con la distribución del sótano cuyos planos se facilitaron a final de julio. De hecho en agosto todavía se estaba recibiendo documentación de la casa Toshiba sobre el proyectado centro de radiología. Tampoco las ampliaciones de trabajos encargados que aparecen relacionados en el doc. 21 de la contestación de BCN a la reconvención o las continuas modificaciones pueden considerarse ajenas en este punto, desde p. ej.: la necesidad de refuerzo estructural del terrado para instalar la máquina de climatización o el conflictivo abandono de las obras por parte del contratista de obra civil inicialmente contratado (Deltell) hasta remodelaciones más o menos puntuales como la efectuada en verano en relación al centro de reproducción asistida o en septiembre en el departamento de cirugía refractiva. En tales circunstancias creemos enteramente adecuada la decisión de no aplicar la cláusula penal en la forma que se propone, tanto más cuando entre las causas de ralentización se encuentra la falta de pago de la promotora a partir de octubre, tal como relató Sr. Doroteo en juicio y reitera el perito judicial en su informe.

3.3 Reintegro gastos reparaciones. El Juez no considera suficientemente acreditado que estemos ante reparaciones de la instalación cuando se está facturando -en noviembre de 2005, casi dos años de estar funcionando el Centro- el cambio de determinados transformadores sobre cuyo motivo ninguna explicación se aporta. Ni las facturas por "verificaciones" efectuadas por la empresa Air Ambient entre diciembre de 2005 y febrero de 2006 del funcionamiento de aire acondicionado en diversos locales subarrendados, época que según el testigo Sr. Jose Daniel ya se habían hecho cargo del mantenimiento; más bien parece reflejar tal facturación una tarea de mantenimiento aunque conlleve el cambio puntual de alguna pieza, como lo fueron las intervenciones de BCN (docs. 38 a 40 de la demanda) en los que se deja constancia de defectuoso (inexistente) mantenimiento anterior de las instalaciones. Más expresiva de reparación puntual de avería es la factura de Electronova pero, dada la naturaleza puntual de las averías que se traducen en un coste ínfimo (147,90 euros en total) y el tiempo en que se producen (junio de 2005) consideramos que pueden responder a causas muy variables, propias incluso de ausencia de un servicio de mantenimiento o, si se prefiere, propias de "mantenimiento correctivo, no preventivo" a que se refería el testigo Sr. Juan Alberto . Ausencia de trascendencia que, por cierto, también le dio la empresa Electronova que las reparó y que a folio 1.987 de los autos certifica que tampoco cobró tal factura y que la da por perdida, no obstante lo cual Munzia mantiene la reclamación de "reembolso" de tal factura. Se confirmará pues también la sentencia apelada en este punto.

3.4 Indemnización por la paralización futura. En el punto 3º del suplico de la reconvención se solicitaba la indemnización por los perjuicios que deriven del cierre temporal de cualquiera de los espacios subarrendados, con motivo de las obras de reparación. El Juzgado no se pronuncia sobre este particular.

Esta pretensión queda en este momento en mera hipótesis carente de cuantificación (como quiere el art. 219 de la Ley de enjuiciamiento) y tampoco se ofrecen parámetros para concretarla. La propia consideración de indemnizable para Munzia es problemática si se considera que estamos hablando de espacios subarrendados a terceros y la eventual posibilidad -que se desconoce- de acometer las reformas en épocas de inactividad. Por lo que no se dará lugar a tal condena abierta y eventual de futuro, sin perjuicio de si se causa algún perjuicio por tal circunstancia lo reclamara quien lo sufriera.

QUINTO.- De conformidad a todo lo anteriormente expuesto se resolverá el litigio fijando el importe del crédito de Build en la cantidad de 676.617,28 euros que proceden del siguiente cálculo:

Valor obra menos partida Varios....967.440,70 euros

Valor partida Varios...............201.926,95

Subtotal 1.......................1.169.367,65

Deducción 3,85% ....................45.020,65

Subtotal 2.......................1.124.346,35

IVA 16%..........................179.895,42

SUBTOTAL 3.......................1.304.241,77

PAGADO.............................627.624,49 euros

DIFERENCIA ........................676.617,28

ÚLTIMO.- La estimación parcial de los diferentes recursos lleva a no hacer expresa imposición de las costas de los mismos, de conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos, por un lado, por BUILD MOBEL S.L. y MANTENIMIENTOS Y OBRAS BCN S.L. y por otro lado por MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS S.L. contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en fecha 13 de octubre de 2008 , revocamos parcialmente dicha resolución y en consecuencia;

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por BUILD MOBEL SL, condenamos a MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS SL a que pague a la citada demandante la cantidad de 676.617,28 euros, absolviendo a la demandada del resto reclamado.

Estimando parcialmente la reconvención opuesta por MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS S.L. contra BUILD MOBEL S.L. y MANTENIMIENTOS Y OBRAS BCN S.L. y en consecuencia:

1.- Condenamos solidariamente a las demandadas reconvencionales a realizar las obras o reparaciones que sean necesarias para subsanar los defectos de climatización de los quirófanos y su adecuación a la normativa precisa para su legalización, de acuerdo al contenido del informe del perito judicial Don. Pablo .

2.- Condenamos a INSTALACIONES Y OBRAS BCN S.L. al pago de la mitad del sobrecoste de la Estación transformadora, absolviendo a Build Mobel S.L. de esta pretensión.

3.- Se confirma la sentencia apelada en el particular relativo a la condena de hacer entrega de la documentación técnica necesaria para la legalización de las instalaciones ante los organismos de Industria competentes.

4.- Se confirma también la resolución recurrida en cuanto desestima la reconvención en relación a las pretensiones de pago de cláusula penal, de indemnización de lucro cesante, de abono del importe de reparaciones efectuadas.

Lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.