Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 385/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 385/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 259/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 192/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARIA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 259/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Mercedes , contra D. Moises ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Rafael Ros Fernández declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Mercedes y Moises con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando los siguientes medidas definitivas:

PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Se atribuye uso de la vivienda conyugal, sita en Barcelona, Paseo DIRECCION000 nº NUM000 esc. NUM001 . NUM002 a la Sra. Mercedes y a su hija Angelina .

TERCERA.- Se acuerda fijar el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio sobre la hija menor:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, reintegrándola en el domicilio materno.

- Visita intersemanal, el padre la recogerá a la menor los miércoles a la salida del colegio y la reintegrará en el mismo el jueves por la mañana.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, la primera mitad comprenderá desde el comienzo de las vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre y la segunda mitad desde este día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. Corresponderá la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares, y al padre al revés.

- Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, la primera mitad comprenderá desde el comienzo de las vacaciones hasta las 20 horas del miércoles de semana santa, y la segunda mitad desde este día y hora hasta las 20 horas del Lunes de Pascua. Corresponderá la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares, y al padre al revés.

- Vacaciones escolares de verano, se repartirán los meses de julio y agosto por quincenas. Las primeras quincenas corresponderán desde el día 1 a las 10 horas, hasta el 15 a las 20 horas, y las segundas desde el día 15 a las 20 horas hasta el día 1 a las 10 horas. Corresponderán a la madre las primeras quincenas en años pares y las segundas en los impares y al padre al revés.

- Una vez finalizados los períodos de vacaciones, volverá a regir de nuevo el régimen de fines de semana alternos y visita intersemanal correspondiendo el primer fin de semana al progenitor que no haya tenido a la menor en el último período vacacional.

CUARTA.- Atribución del uso de la vivienda conyugal, sita en Barcelona DIRECCION000 nº NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 a la Sra. Mercedes y a su hija Angelina .

QUINTA.- Se fija como pensión de alimentos para la hija a cargo del demandado Sr. Moises la cantidad de MIL EUROS mensuales (1.000 euros) dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Moises por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la actora y deberá ser revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el I.P.C., u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios, deberán ser satisfechos al 50% entre ambos progenitores, gastos no cubiertos por Mutua o Seguridad Social (gastos necesarios y no previstos) y los gastos extraescolares por mitad ambos progenitores previo acuerdo entre ambos y en su defecto con autorización judicial.

SEXTA.- Pensión compensatoria, se acuerda fijar una pensión compensatoria a cargo del Sr. Moises y a favor de la Sra. Mercedes en la cantidad de 1.000 euros mensuales (MIL EUROS MENSUALES) durante un período de seis meses a partir de la fecha de la notificación de esta resolución.

SÉPTIMA.- Pensión económica, se acuerda establecer una cantidad de (12.000 euros), DOCE MIL EUROS, cantidad que deberá ser satisfecha por el Sr. Moises a la Sra. Mercedes en metálico, salvo acuerdo en contrario de las propias partes hoy en litigio, en el plazo máximo de 3 años y con el interés legal de la misma desde la fecha de la presente resolución (art. 41,2 C.F .).

No se hace expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Moises la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar un régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio de Angelina hasta el domingo a las 20h, una tarde intersemanal con pernocta y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y los meses de julio y agosto por quincenas; ha cuantificado la pensión alimenticia para la hija común en 1000 euros al mes, 1000 euros como pensión compensatoria para la Sra. Mercedes , con el límite temporal de seis meses y una compensación económica del art. 41 del CF de 12.000 euros, entre otros pronunciamientos.

Solicita el demandado en su recurso que se amplíen los fines de semana que la menor debe permanecer con él en régimen de visitas hasta los lunes a la hora de entrada al colegio, ampliándose en caso de "puente" escolar; que se fije la cifra de 300 euros al mes la pensión alimenticia de la hija menor; no se establezca pensión compensatoria para la actora ni compensación económica del art. 41 del CF .

La Sra. Mercedes y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El llamado derecho de visitas regulado en el Art. 135 del Código de Familia , es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos destinado a su desarrollo armónico y equilibrado.

En el caso de autos la demandada reconoce la buena relación paternofilial y no se ha alegado motivo alguno que determine la reducción del tiempo de permanencia de la hija común Angelina con su padre, incluso la madre admite la ampliación en caso de "puente" escolar de los fines de semana que la menor deba permanecer con su padre, sin que tampoco considere esta Sala que la distancia existente entre Sant Cugat y Barcelona justifique que deba acordarse la finalización del fin de semana que Angelina esté con su padre los domingos a las 20h, pudiendo perfectamente dada su edad y buena relación que une a padre e hija, acordarse que el padre acompañe a la menor al colegio el siguiente día lectivo, tras pasar con el demandado el fin de semana.

TERCERO.- Este Tribunal, acorde con lo indicado por la Juzgadora de Instancia, considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias de la hija de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de ésta y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención directa y personal a la menor, cuya custodia se le ha atribuido, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Mercedes tiene trabajos esporádicos que ha ido alternando con períodos de cobro de subsidio de desempleo. En uno de los trabajos con un contrato de sustitución, cobro 400 euros al mes, y el último trabajo realizado a tiempo parcial ha sido remunerado con una nómina de 1.200 euros al mes, según acredita ella misma en las actuaciones.

Vive por ahora, en el domicilio que fue familiar, sin pagar cantidad alguna, salvo los gastos de los suministros de dicha vivienda, pero tal como alegó a lo largo del procedimiento, la entidad titular de la vivienda, propiedad de los padres del demandado, ya ha iniciado los trámites para su desahucio, habiendo presentado la correspondiente demanda, según acredita la actora en esta alzada, de manera que previsiblemente, se dictará sentencia de desahucio lo que la obligará a buscar una vivienda, según manifiesta, de alquiler, de manera que debe preverse este nuevo gasto.

La situación laboral del Sr. Moises es más difícil de averiguar, como ocurre en los casos que, como en el presente, los obligados al pago de las pensiones son los propios empresarios. Así, se ha acreditado que el demandado trabajaba en la empresa "Otc Fin Europe SL" de la que era administrador, y titular del 50% de sus participaciones. Empresa que en su interrogatorio el Sr. Moises valoró en 80.000 euros, pero que vendió sus participaciones, el 50%, en 24.000 euros, pasando además de un sueldo de 2.161,21 euros en 2007, a 876,12 euros cuando, según alega, dejó de trabajar por el accidente de circulación que le obligó a coger una baja, y por la que cobró de la Mutua Reddismatt la cifra mensual de 560,84 euros al mes, en 2007 y 2008. Debemos tener en cuenta que tal como reconoció en la Vista, es el propio Sr. Moises , como administrador de dicha empresa quien se fija el sueldo, así como el de los otros cuatro empleados de aquella empresa, que cobraban una media de 2000 euros, lo que hace dudar a esta Sala de la realidad del importe alegado de su sueldo.

A partir de mayo de 2008 solo cobra la cifra proveniente de la Mutua, pues acredita que ha cesado en su trabajo para "OTC...". Un tiempo antes, en 2007 ha constituido otra empresa "Founc of funds Solutions SA", con el mismo objeto social, que en el momento de la Vista no tiene actividad, pues poco tiempo antes ha iniciado su andadura, pero que se espera que en breve generará beneficios.

El Sr. Moises no acredita gastos en concepto de vivienda, pues vive en el domicilio de su padre.

La hija común, Angelina , nacida el 8 de junio de 2004, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de suministros de la vivienda que ahora ocupa con su madre, entre otros. Debe además computarse ya los correspondientes a la vivienda que en breve deberán alquilar, al tener que salir de la vivienda familiar, de la que en breve, previsiblemente, va a dictarse sentencia de desahucio.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto, tal como ha dicho en reiteradas resoluciones el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras en sentencias 37/2006 de 19 octubre, 27/2008 de 7 julio, 30/2008 de 4 septiembre, 34/2008 de 22 de septiembre de 2008, 42/2008 de 22 diciembre y 36/2008 de 3 noviembre .

Se requieren los siguientes presupuestos: A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

La Sra. Mercedes basa la diferencia entre los patrimonios de las partes en que el Sr. Moises es titular de un vehículo golf, tiene participaciones en la empresa "Otc Fin Europe SL" y también participa en otras empresas de su familia, como lo acredita el hecho de que el domicilio familiar que ocuparon constante matrimonio es titularidad de una empresa de los padres del demandado y que éste ha realizado un master en el IESE, cuyo importe de 22.000 euros ha sido sufragado por una empresa de la familia del demandado, datos éstos últimos que en absoluto acreditan su participación en las empresas de su familia, pues teniendo medios económicos sus padres, igualmente, si fuera su voluntad, ofrecerían a su hijo el uso de una vivienda de su propiedad o el pago de su formación profesional.

El Sr. Moises se opone a que se fije a favor de la actora dicha compensación económica pues las partes otorgaron capitulaciones matrimoniales en escritura pública de fecha 4 de septiembre de 2002, tres días antes de contraer matrimonio el 7 de septiembre de 2002, en las que pactaron que su matrimonio se regiría por el régimen económico matrimonial de separación de bienes regulado por la Llei 9/1998 de 15 de julio, el Codi de Familia, y para el "caso de separación judicial y/o divorcio a los efectos de la posible compensación económica por razón del trabajo prevista en el art. 41 en ningún caso se tendrán en cuenta para valorar la desigualdad entre el patrimonio de ambos cónyuges los siguientes bienes:

a) los bienes muebles e inmuebles de cualquier tipo, incluidas acciones y participaciones sociales, que hayan sido adquiridos a título gratuito por cualquiera de ellos y cuya titularidad sea exclusiva de uno de los cónyuges.

b) los bienes muebles e inmuebles de cualquier tipo, incluidas acciones y participaciones sociales, y excepto el dinero efectivo, que hayan sido adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos y cuya titularidad sea exclusiva de uno de los cónyuges.

En ningún caso la compensación económica a que pudiera tener derecho cualquiera de los cónyuges, dará derecho a reclamar su pago mediante la entrega bienes concretos cuya titularidad sea exclusiva del otro cónyuge."

QUINTO.- Se plantea por tanto, en este caso la existencia de un pacto previo entre las partes en previsión de una futura ruptura matrimonial. No existe dificultad en la admisión y validez de los pactos previos sobre aspectos patrimoniales de libre disposición de las partes vinculados a una posterior ruptura matrimonial, debiéndose considerar válidos y eficaces por tratarse precisamente, de materia de libre disposición de las partes, cuando, como ocurre en el caso de autos, se trata de regular la compensación económica prevista en el art. 41 del Código de Familia .

Así el art. 15,1 del Código de Familia indica que "En los capítulos matrimoniales, se puede determinar el régimen económico matrimonial...y establecer las estipulaciones y pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una ruptura matrimonial". Este mismo redactado tiene el proyecto de Código Civil de Cataluña Libro II, en su art. 231,19 .

Esta referencia legal constituye base suficiente para fundamentar la admisibilidad de los pactos previos acordados por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad.

Tales pactos previos se han pactado por las partes en sus Capitulaciones Matrimoniales previas a la fecha de su matrimonio, tal como establece el mismo art. 15,2 CF , por lo que nada puede oponerse a la forma o instrumento formal de su otorgamiento; y en cuanto al contenido o pactos acordados por las partes, las obligaciones contenidas en tales pactos son recíprocas para ambas partes, de manera que se cumple también el principio de igualdad conyugal.

La renuncia a computar los bienes muebles e inmuebles, así como las acciones y participaciones sociales adquiridos a título gratuito y oneroso a los efectos de la compensación del art. 41 CF , que sería en esencia lo que determinaría el desequilibrio en el patrimonio de las partes, que en su caso hubiera dado lugar a la compensación del art. 41 CF , no se argumenta por la parte perjudicada como contraria al orden público, por lo que no debe esta Sala tampoco, entrar en el estudio de este eventual planteamiento. Por el contrario la representación de la Sra. Mercedes , indica en su oposición al recurso de apelación, que está solicitando una compensación económica no la entrega de bienes concretos del Sr. Moises , tal como pactaron en las Capitulaciones Matrimoniales. No existe por tanto, obstáculo alguno para considerar válidos los pactos de las partes al respecto, por lo que deben desplegar su plena eficacia en el caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento el Art 232-7 del proyecto de Código Civil de Cataluña Libro II , indica sobre los Pactos sobre la compensación, que "En previsió d'una ruptura matrimonial, o de dissolució del matrimoni per mort, hom pot pactar l'increment, la reducció o l'exclusió de la compensació per raó de treball de conformitat amb l'article 231-19". Por todo ello, esta Sala debe estimar plenamente válidos y eficaces los pactos de las partes relativos a la exclusión del cómputo de determinados bienes para determinar la eventual compensación económica de la actora.

Aplicando pues, el anterior criterio al caso de autos, debemos tener en cuenta que la actora basa su petición de compensación económica del art. 41 CF en la desigualdad de patrimonio entre las partes, atendiendo al del Sr. Moises consistente en un vehículo golf, su participación en la entidad "OTC..." y en otras empresas familiares, debiendo excluirse tales participaciones como consecuencia de los pactos entre las partes contenidos en las Capitulaciones Matrimoniales, y sin que la propiedad del vehículo golf sea significativa para concederle la compensación económica que solicita, pues el art. 41 CF no va dirigido a igualar patrimonios, conforme reiterada jurisprudencia, por lo que no debe acordarse a favor de la actora la compensación económica del art. 41 CF , con estimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- En cuanto a la pensión compensatoria que la sentencia recurrida ha fijado en 1000 euros, con el límite temporal de seis meses, pronunciamiento que es recurrido por el demandado, el TSJC, en sentencias 8/2006 de 27 de febrero, 26/2008 de 3 de julio, 39/2008 de 24 noviembre y 38/2008 de 10 de noviembre , entre otras, indica que la pensión compensatoria es una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia a fin de equilibrar en la forma mas equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge mas perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución, fijando un plazo, bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora.

En el caso de autos se ha acreditado el desequilibrio económico entre las partes, tal como se ha referido en anteriores fundamentos de derecho.

Mientras que el Sr. Moises constante la convivencia, ha sido quien ha asumido en mayor medida las cargas familiares, mientras que la Sra. Mercedes prácticamente no trabajaba, dedicándose al cuidado del hogar y de la familia, aunque realizaba algún pequeño trabajo en Ferias y traducciones, con escasos ingresos puntuales. En la actualidad, aunque el demandado manifiesta que ya no percibe ingresos de la entidad "OTC..." y ha vendido sus participaciones sociales, obteniendo por tal venta el correspondiente precio, ha constituido otra empresa dedicada al mismo objeto social, que se espera que en breve entrará de lleno en el mercado. Debe por tanto considerarse coyuntural este período laboral del demandado, debiendo tener en cuenta el nivel medio de sus ingresos durante los diez años de convivencia de las partes, pues de conformidad a la sentencia del TSJC de fecha 27 de febrero de 2006 debe computarse a los efectos que ahora nos ocupan tanto el período de cinco años de convivencia "more uxorio" como los cinco años de convivencia matrimonial.

Asimismo esta Sala tiene en cuenta para fijar la pensión compensatoria de la Sra. Mercedes su preparación profesional, pues es licenciada en ciencias de la comunicación, y ha realizado dos postgrados en Nueva York y en la Universidad Pompeu Fabra; y está intentado ingresar en el mundo laboral. Ya ha desempeñado trabajos esporádicos, con ingresos de 400 euros y 1.200 euros en el último de ellos. Asimismo se atiende a la joven edad de la actora, 36 años, y la corta edad de la hija común, Angelina , nacida el 8 de junio de 2004, y los cuidados que la madre deberá dispensarle, dado que a ella se ha atribuido la guarda de la menor.

Por todo ello esta Sala considera que debe confirmarse la cuantía de la pensión compensatoria que se ha fijado en la sentencia recurrida con desestimación del recurso contra este pronunciamiento de la sentencia.

SÉPTIMO.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Moises , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Moises contra la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se amplía en lo que respecta a los fines de semana que la menor Angelina deba pasar con su padre, hasta los lunes o siguiente día lectivo a la hora de entrada al colegio, y en caso de "puente" escolar.

Se deja sin efecto la compensación económica del art. 41 del Código de Familia .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.