Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 187/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 192

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº573/08

ROLLO DE SALA Nº 187/10

En Cádiz a quince de junio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 573/08 referido.

Ha comparecido como apelante Don Millán y Doña Justa no estando personados en esta segunda instancia.

Siendo parte apelada el Procurador Don Antonio Gómez Armario en nombre y representación de Faro Real Inmobiliaria, SL y bajo la dirección jurídica del Letrado Don Fermín Vázquez y Vieyra de Abreu.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº Tres de Sanlúcar de Barrameda se dictó Sentencia el 17 de julio de dos mil nueve en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

"Estimo íntegramente la demanda presentada por FARO REAL INMOBILIARIA SL contra D. Millán Y DÑA. Justa y firme que sea la presente resolución CONDENO A LOS DEMANDADOS:

1º.- A que abonen a la actora la cantidad de 20.000 euros.

2º.- A los intereses legales de la anterior cantidad conforme al Fundamento Sexto de la presente resolución.

3º.- Al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, fueron emplazados Doña Justa y Don Millán para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, dándose traslado a las partes por diez días, presentando escrito de oposición Faro Real Inmobiliaria, S.L, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Providencia notificada a las partes. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se reunió la Sala al efecto en el día de hoy, conforme a lo señalado, produciéndose la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de Instancia estima la demanda de reclamación de cantidad al resolverse el contrato de opción de compra, formalizado entre las parte procesales, al no poderse demoler el muro, cláusula 3, 5 del contrato, folio 55 vuelto de las actuaciones, teniendo obligación los demandados de devolver la cantidad entregada por la demandante.

La parte demandada interpone recurso de apelación al considerar que existe error por la Juez de Instancia al dar por extinguido el primer contrato de opción de compra de 26 de septiembre de 2006, suscribirse uno nuevo con fecha de 2 de febrero de 2007.

SEGUNDO.- El artículo 1204 del Código Civil establece que: "Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declara terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles".

La Juez de Instancia ha motivado ampliamente las razones que le llevan a descartar la novación extintiva en el contrato de 2 de febrero de 2007 respecto del celebrado el día 26 de septiembre de 2006, llegando a la conclusión que con el celebrado el 2 de febrero de 2007, no pretendieron extinguir el primitivo celebrado, sino ampliarlo, modificando el plazo, prolongando el ejercicio de la opción de compra y las condiciones de pago, pero subsistiendo el primitivo en lo no modificado, por tanto, el contrato posterior no extingue al anterior, sino que lo modifica, ampliando el plazo de la opción de compra y las condiciones de pago. Y prueba de ello, que en otro posterior celebrado entre las partes, con fecha 1 de marzo de 2007, folio 70 y siguientes de las actuaciones, mencionan los contratos de 26 de septiembre de 2006, donde se estableció la opción de compra y el de 2 de febrero de 2007, donde se prorroga el plazo para el ejercicio de la opción de la compra.

Entendemos que no existe novación extintiva, pues es necesario para que exista que así se declare terminante o que la antigua y la nueva obligación sen de todo incompatibles. No se ha pactada expresamente en el segundo contrato la novación extintiva, ni resulta incompatible lo pactado posteriormente incompatible con lo anterior.

Todo lo contrario, lo posterior complementa lo anterior, sin contradecirse. La novación extintiva, que es una renuncia de derecho, no se presume y debe de constar de forma expresa o por incompatibilidad entre ambas obligaciones, tanto si extintiva como modificativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1996 y de 31 de diciembre de 1998 ). Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia recurrida.

TERCERO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Don Millán y Doña Justa frente a la sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 3 de Sanlúcar de Barrameda, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas, procesales de segunda instancia a la parte apelante

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de que la presente resolución no es susceptible de recurso de casación lo pronunciamos, mandamos y firmamos.