Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 278/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 192

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Quince de Septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal Posesorio seguidos en primera instancia con el núm. 1665/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 278/2010, a instancia de Dª. Estefanía , representada por la Procuradora Dª. Elena Arcos Quesada y defendida por el Letrado D. Emiliano Sánchez Dolset, contra D. Santiago , representado por la Procuradora Dª. Maria Raquel Martínez Quero y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Fernández Bonilla.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Jaén con fecha 16 de Abril de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "QUE DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Estefanía representado por la Procuradora Sra. Arcos Quesada y asistida del Letrado Sr. Sánchez Dolset contra D. Santiago representado por la Procuradora Sra. Martínez quero y asistidos del letrado Sr. Fernández Bonilla absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Estefanía , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Santiago ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 6de Septiembre de 2010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa el apelante de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia, recurso que funda en que la pretensión deducida por la actora no es una posesión sobre el paso, sino unas luces y vistas hacia ese espacio y mas concretamente respecto a unas distancias mínimas, señalando que en el presente caso se dan los presupuestos necesarios para obtener la tutela sumaria de la posesión.

La tutela sumaria de la posesión que tiene su fundamento en la defensa del poseedor de hecho, no en vano el art. 446 del Código Civil establece el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión y tal tutela se lleva a cabo a través de los interdictos cuya finalidad no es otra que tutelar la simple posesión de hecho. La doctrina y jurisprudencia vienen exigiendo para el éxito de la acción interdictal que el que lo promueve tenga la posesión de la cosa, se acredite los actos de perturbación o animus spoliandi por el no poseedor y por último que la demanda se interponga en el plazo de un año desde que se produjeron los actos perturbadores.

La actora, hoy apelante interesa la tutela sumaria de la posesión a fin de que se le restituya en la posesión pacífica que venía disfrutando de las ventanas trasera y terraza de la casa, sita en c/ Barriada de San Ramón de la localidad de Belmez de la Moraleda, que daban a un espacio público que el demandado ha ocupado convirtiéndolo en patio propio.

Así las cosas, si el espacio ocupado por el demandado, que según la actora es de dominio público, al no ser susceptible de apropiación tales bienes resulta evidente que no pueden ser objeto de posesión por los particulares y en consecuencia no resulta viable la acción interdictal para recobrar la posesión de tales bienes. Por tal motivo el recurso no puede tener favorable acogida en la alzada, pero a mayor abundamiento el primer requisito para el éxito de la acción interdictal de recobrar la posesión es que el que reclama sea poseedor de la cosa, lo que no ocurre en el caso presente, pues la actora no ha poseído el trozo de terreno cuya perturbación alega y si tal y como expone en el suplico de su demanda la restitución de la posesión lo es respecto a las luces y vistas, resulta evidente que tal cuestión no es posible solventarla en el marco del proceso sumario de la tutela posesoria, sino en el contexto de la acción confesoria o negatoria de la servidumbre de luces y vistas cuyo cauce no es el interdictal.

Finalmente y en relación a los actos de perturbación por el demando es preciso señalar que los actos realizados en la creencia de estar actuando en el ejercicio de un derecho, tales actos no pueden motivar el ejercicio de la acción interdictal y así lo tiene declarado esta Sala, entre otras S. 11-7-2003 .

En definitiva los motivos esgrimidos por el apelante no desvirtúan los razonamientos de la resolución de instancia que ha de confirmarse por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Dado el tenor de la presente resolución, las costas del recurso han de imponerse al apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.Civil ; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 16 de Abril de 2010 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el número 1665 del año 2009, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con expresa imposición al apelante de las costas de alzada; declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.