Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1115/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00192/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011448 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1115 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 108 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Concepción

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

Contra: Alexander

Procurador: OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 108/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como demandante apelante, Doña Concepción , representada por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero.

De otra, como demandado apelante, Don Alexander , representado por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO la Demanda de divorcio contencioso interpuesta por la representación en autos de Doña Concepción contra Alexander , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio canónico que celebraron ambos litigantes el 11 de diciembre de 1.994 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, acordando las siguientes medidas:

Se establece como pensión de alimentos a favor de sus hijos Alejandro y Beatriz, menores de edad a cargo de Don Alexander la cantidad de SEISCIENTOSEUROS por cada uno de los hijos, sumando un total de MIL DOSCIENTOS EUROS mensuales que deberá abonar el actor en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad.

Uso y disfrute del domicilio conyugal se atribuye, así como los enseres y el ajuar que en el se encuentran se atribuye a Doña Concepción junto con sus hijos. Debiendo, Don Alexander , llevar consigo sus enseres de carácter personal.

Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores de edad, Alejandro y Beatriz a la madre, Doña Concepción , siendo la patria potestad compartida.

Se establece un régimen de visitas del progenitor no custodio, de los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, los puentes se unirán al fin de semana y se incluirá en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda, y un día entre semana, recogiéndolos del colegio y entregándolos en el mismo el día siguiente, con pernocta. Mitad de vacaciones de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares. Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial conforme a lo solicitado, de modo que cualquiera de las partes podrá instar la liquidación de la sociedad de gananciales.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que proceda a la anotación pertinente; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la presente sentencia puede interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de MADRID en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó recibir el pleito a prueba, para la práctica de la documental relacionada con los ingresos de uno y otro cónyuge, por razón de sus respectivos trabajos y profesión, habiéndose remitido la documental interesada, que obra unida al rollo de la Sala, convocándose a las partes para la celebración de la vista que tuvo lugar el pasado día 18 de marzo, valorando las partes la citada prueba, informando las respectivas direcciones jurídicas según estimaron conveniente a su derecho, ya clarando definitivamente los motivos del recurso, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y en el acto de la vista, solicitó que la pensión de alimentos para los hijos se estableciera en el importe de 2.400Ñ mensuales, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, conforme a lo prevenido en el artículo 148 del Código Civil , descontando lo abonado por el demandado desde dicha fecha.

Asimismo, interesó que se hiciera declaración expresa sobre cargas relativas a la hipoteca, préstamo, impuesto de bienes inmuebles, derramas y seguros, que debían afrontarse al 50%.

En el acto de la vista, dicha parte así como la parte demandada, no mantuvieron el motivo del recurso relativo al uso y disfrute de la vivienda sita en el Campillo, alegando que se estaba en gestiones inminentes de venta del citado inmueble.

La parte demandada, en el mismo trámite, ha solicitado la custodia de los hijos, o subsidiariamente, que se establezca un régimen de visitas en los términos interesados en la contestación a la demanda, con referencia a las dos tardes, una de ellas con pernocta, coincidiendo con servicio de guardería de la esposa, y la otra tarde a fijar por ambos cónyuges al comienzo de curso.

Asimismo, solicita que en concepto de pensión de alimentos se establezca el importe de 275Ñ mensuales, o 375Ñ mensuales, para ambos hijos, y por último interesa que no se haga atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

Ambas partes han planteado respectivamente sendos escritos de oposición.

El Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a la custodia sobre los hijos debe resolverse conforme al beneficio e interés de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , en relación con los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y teniendo en cuenta la normativa internacional, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, Declaración de los Derechos del Niño, pues en todos los casos debe primar el interés superior de los mismos, sin que sea preciso entrar en criterios de descalificación personal, respecto de cualquiera de los progenitores, en orden a establecer una medida adecuada a favor del desarrollo integral, en todos los órdenes, de los citados menores.

Así las cosas, tanto en el ámbito personal como profesional ambos progenitores tiene un parecido entorno, si bien hasta el día de hoy, y desde que los hijos conviven con la madre, no se ha acreditado la concurrencia de incidencia negativa alguna que de lugar ahora a modificar el pronunciamiento de la sentencia apelada, que otorga la custodia de los hijos a la madre, de modo que no habiéndose acreditado que esta última no cuente con habilidad suficiente, ni con infraestructura necesaria para ejercer adecuadamente la función encomendada, es lo procedente mantener y confirmar dicho pronunciamiento.

En este sentido, y dando respuesta a la pretensión subsidiaria planteada por el demandado, tampoco existe razón alguna par ampliar o modificar el régimen de visitas, en los términos interesados por aquél, por cuanto que la sentencia apelada recoge un sistema de comunicaciones muy amplio, que incluye el fin de semana hasta el lunes, así como la pernocta de la visita en la tarde entre semana, de modo que buscando la adecuada estabilidad personal y material a favor de los hijos, y sin perjuicio de los particulares acuerdos a los que puedan llegar las partes en este aspecto, es lo procedente mantener el régimen de visitas que viene señalado en la sentencia apelada.

TERCERO.- Ambas partes han planteado pretensión sobre la cuantía de los alimentos, en los términos definidos en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, a lo que debe darse respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , siendo necesario tener en cuenta la capacidad económica que tiene el progenitor no custodio, obligado a la prestación, así como las concretas necesidades de los hijos, con especial referencia a las de orden escolar, y sin olvidar que el progenitor custodio también debe contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

En esta alzada se ha determinado con claridad cuáles son los ingreso de uno y otro cónyuge, en razón de los trabajos y la profesión que ejerce cada cual, en los distintos centros médicos y clínicos, en lo que afecta al esposo, y en cuanto a la esposa, en razón de los ingresos que percibe por razón de su trabajo en el Hospital Universitario de Getafe.

En el año 2009, la esposa ha percibido 4.403Ñ mensuales netos. En el año 2008, 4.021Ñ mensuales netos.

El esposo, en el año 2009, hasta noviembre, ha percibido por su trabajo en el centro médico Sanchinarro, la cantidad neta de 7.608,91Ñ.

Por su trabajo que desarrolla en el Hospital Infanta Sofía, ha percibido en el año 2009 el importe de 3.816,89Ñ mensuales netos; asimismo, por su trabajo en la clínica La Milagrosa ha percibido 6.297,65Ñ netos en el año 2009.

El gasto escolar de ambos hijos, así como aquel otro gasto relativo a las actividades extraescolares en general, asciende a un total que no excede de los 600Ñ mensuales.

Debe afrontarse por ambos cónyuges el pago de un préstamo hipotecario, por importe de 1.900Ñ mensuales aproximadamente, así como el pago de un préstamo personal por importe de algo más de 700Ñ mensuales; el esposo, asimismo, afronta gastos de alquiler de vivienda, si bien es un gasto compartido con la persona con la que convive.

Teniendo en cuenta todas las anteriores circunstancias, no se ven motivos para modificar la cuantía de la pensión de alimentos, en los términos que viene establecida la misma en la sentencia apelada, pues dicha pensión es suficiente para afrontar las necesidades de los hijos, recordando que la esposa debe contribuir a dicha prestación, restándole al esposo, una vez satisfecha dicha pensión y el resto de cargas y gastos, cantidad suficiente, de sus ingresos , para afrontar sus necesidades diarias de todo orden.

Por lo demás, es de estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 del texto legal citado, por cuanto que no se ha dictado auto de medidas provisionales, para declarar que la pensión de alimentos lo es con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de descontar lo ya abonado por el esposo desde dicha fecha, por este concepto alimenticio.

También es de estimar el recurso de la actora en lo que se refiere al deber de ambos cónyuges de afrontar al 50% las cargas ya indicadas, a la sazón, hipoteca, préstamo personal, impuesto de bienes inmuebles, derramas y seguros sobre inmuebles.

Por último, no es posible atender a la pretensión planteada por el demandado, en lo que se refiere a la no atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, por cuanto que no se demuestra que los hijos y la esposa tengan otra alternativa de alojamiento, de manera que conforme lo dispuesto en el artículo 96 del texto legal ya citado, es lo procedente mantener el pronunciamiento sobre uso de vivienda familiar a favor de los hijos y la madre.

CUARTO.- Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandado, dada la naturaleza y objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de Doña Concepción , y desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de Don Alexander , contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 108/09, declaramos haber lugar a reconocer el derecho a la pensión de alimentos a favor de los hijos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de descontar lo ya abonado por este concepto, desde dicha fecha, por el demandado; asimismo, el préstamo hipotecario, el préstamo personal, el impuesto de bienes inmuebles, derramas y seguros sobre inmuebles se afrontarán al 50% entre ambos cónyuges.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.