Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 638/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1011/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 638/2009.

SENTENCIA Nº 192/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a catorce de abril de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos

de juicio ordinario número 1011 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Laureano , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Úrsula Cabeza Manjavacas y defendido por el Letrado don Manuel José Guerrero Galán, contra doña Visitacion , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Elsa Berros Medina y defendida por el Letrado don Miguel Maldonado González; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga), se siguió juicio ordinario número 1011/2006 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecisiete de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Laureano contra Doña Visitacion por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, imponiendo al actor las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentnecia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Una correcta comprensión de la cuestión controvertida exige establecer una serie de premisas fácticas debidamente acreditadas en las actuaciones procesales tramitadas en la instancia y conforme a las cuales: 1) Los litigantes, don Laureano y doña Visitacion , mantuvieron convivencia "more uxorio" desde el año mil novecientos noventa y dos hasta dos mil cuatro, naciendo de dicho relación dos hijos, Noelia y Norberto; 2) Que ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torremolinos (Málaga) se siguieron autos 551/2005 a los que se puso término por sentencia de uno de septiembre de dos mil cinco por la que se vino a aprobar el convenio regulador de cinco de abril de dos mil cinco suscrito por quienes hasta entonces habían sido convivientes -documento número uno de la demanda- (folios 13 a 16); 3) Que la ahora demandada-apelada, Sra. Visitacion , era propietaria de parcela en la Urbanización Benalmádena Norte (Arroyo de la Miel), Calle DIRECCION000 número NUM000 , sobre la que se construyó una vivienda unifamiliar siendo sufragados los gastos de edificación por ambos convivientes, consecuencia de lo cual, tras la ruptura, concertaron pacto en documento privado de cinco de abril de dos mil cinco en el que son de destacar dos estipulaciones: a) Que cuando doña Visitacion procediera a vender la vivienda, del precio de la compraventa, una vez abonada la hipoteca que la grava, gastos de cancelación, registrales, así como todos los gastos que deriven de la compraventa, gastos todos ellos que se abonarían por mitad entre la Sra. Visitacion y el Sr. Laureano , procederían a repartir la cantidad neta en los porcentajes de un 57% a favor de la Sra. Visitacion , y un 43% a favor del Sr. Laureano (estipulación 1ª), y b) Que se establecía como condición para proceder al abono de las cantidades anteriores, que el Sr. Laureano se encontrara al corriente en el pago de la pensión alimenticia de los dos hijos menores, con efecto desde el mes de octubre de dos mil cuatro, de manera que caso de no hacerlo, doña Visitacion descontaría de la cantidad del precio de la compraventa la que correspondiera a tal concepto (estipulación 2ª) -documento número dos de la demanda- (folio 16); 4) Que por escritura pública de ocho de enero de dos mil seis, concertada ante el Notario don Miguel Olmedo Martínez, la demandada vendió la referida vivienda a don Jose Ramón por precio de ciento ochenta y tres mil euros (183.000 €) -documento número tres de la demanda- (folio 17); 5) Que el demandante, Sr. Laureano consideró que la compraventa anterior era ficticia, aportando tasación de la vivienda en la que constaba alcanzar una valoración de cuatrocientos doce mil euros (412.000 €) -documento número cuatro de la demanda- (folios 19 a 34), presentando por ello demanda judicial el once de octubre de dos mil seis en la que hacía constar a la fecha de la transmisión el valor de la vivienda ascendía a cuatrocientos treinta y un mil euros (431.000 €) -documento número cinco de la demanda- (folio 35), por lo que deduciendo de dicho importe los gastos y cargas hipotecarias que pesaban sobre el inmueble, resultaba un total de trescientos ochenta y un mil trescientos sesenta y cuatro euros (381.364 €) a repartir en los porcentajes pactados entre los litigantes, 43% a favor del demandante y un 57% de la demandada, por lo que procedía condenar a ésta a pagar al actor la cantidad de ciento sesenta y tres mil novecientos ochenta y seis euros con cincuenta y dos céntimos (163.986Ž52 €), reclamación que practicaba en base a la doctrina del enriquecimiento injusto, y 6) Contestada la demanda fuera de plazo, tras celebración de audiencia previa y juicio, fue dictada sentencia en los términos desestimatorios que constan en su parte dispositiva y cuya trascripción ha quedado consignada anteriormente, alzándose contra la misma la representación procesal de la demandante argumentando en su contra los siguientes motivos: a) Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incurriendo la sentencia apelada en grave defecto de incongruencia "extra petita", ya que la sentencia pasa por resolver determinados extremos ajenos al objeto de la litis y al margen de lo pedido por la demandante y demandada, quien ni formuló reconvención ni tan siquiera llegó a contestar la demanda, siendo que en el caso se ejercitaba una acción de cumplimiento contractual al amparo de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil , en relación con los artículos 1091, 1258 y 1279 del mismo, y, alternativamente, una acción de enriquecimiento sin causa derivado bien de la simulación del contrato de compraventa de dieciocho de enero de dos mil seis por parte de la demandada, bien de la simulación por irreal del precio de dicha compraventa y, sin embargo, la juzgadora de instancia, en su fundamento de derecho segundo, sin haberse contestado a la demanda expresando hechos obstativos que justifiquen el incumplimiento contractual, practica interpretación completamente irregular del convenio suscrito entre las partes, sin que opere ese incumplimiento que se dice haberse cometido como condición suspensiva de las obligaciones contraídas, sobrepasando los límites del debate la juzgadora, citando en apoyo de ello las sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de abril, 5 de junio y 25 de septiembre de 2006, 8 de octubre de 2007 , de manera que si la causa de extinción de la obligación a cargo de la demandada era el impago de pensiones alimenticias, debió introducirse en el proceso por vía de contestación a la demanda o por demanda reconvencional, en caso de pretensión resolutoria del contrato, debiendo de haber procedido tan solo a examinar la pretensión de cumplimiento contractual o resarcimiento del demandante derivada de la venta, sea esta simulada o no, llevada a cabo el dieciocho de enero de dos mil seis; b) Infracción de los artículos 1282, 1284, 1286 y 1289, todos ellos del Código Civil , sobre interpretación de los contratos, más concretamente en relación con las estipulaciones primera y segunda del convenio de cinco de abril de dos mil cinco, al resultar el practicado en la instancia completamente contrario a las más elementales reglas de la lógica, contraviniendo palmariamente a las reglas para la interpretación contractual, entendiendo la parte apelante que el impago de las pensiones de alimentos por el Sr. Laureano únicamente cabía descontar lo debido de la cantidad a percibir, dado que: i) resultaba incontestable la voluntad concurrente de las partes de proceder a la división y reparto de lo que suponía un patrimonio en común, o comunidad de bienes a la vivienda en cuestión, siendo esto el resultado de la aportación patrimonial y personal de ambos litigantes; ii) la demandada no había instado ejecución alguna de la sentencia de uno de septiembre de dos mil cinco , por la que se homologaba el acuerdo, siendo la razón de ello la garantía de cobro (descuento) con la que la demandada contaba al momento del pago al actor del 43%; iii) el acuerdo de las partes no puede devenir resuelto, ya que supondría tener por extinguida la obligación de pago de la pensión de alimentos y, por ende, a una modificación de la sentencia, que únicamente puede ser variada por los trámites previstos en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y iv ) por último, porque ofendía a la más elemental idea de justicia que por el impago de cuatro mensualidades de pensión de alimentos, mil doscientos euros (1200 €), la demandada se vea exonerada del cumplimiento de su obligación inmensamente superior en cuantía; c) En tercer lugar, por infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la doctrina den enriquecimiento injusto, ya que la acción de cumplimiento contractual se apoyaba en la absoluta simulación del contrato de compraventa suscrito el dieciocho de enero de dos mil seis entre demandada y don Jose Ramón , al objeto de eludir el cumplimiento de la obligación de pago a favor del demandante asumida por aquella en convenio de cinco de abril de dos mil cinco o bien, caso de ser real dicha compraventa, la simulación del precio de la misma al objeto de reducir sensiblemente el pago del 43%, destacando que el comprador a la fecha del contrato contaba con veinte años de edad y carecía de capacidad económica para la adquisición de un inmueble, señalando la demandada que el comprador le pagó en efectivo, en tanto que aquél negó dicha circunstancia de pago efectivo, continuando habitando la demandada el inmueble, estando a la venta mediante un cartel en el que aparece como única forma de contacto su propio número personal de teléfono móvil, habiendo sido tasada la vivienda en más de cuatrocientos mil euros (400.000 €), extremo que reconoció la propia demandada al fijar el precio en el dos mil cuatro en cuatrocientos mil euros, concertándose préstamo hipotecario el mismo día de la transmisión por importe de doscientos cuarenta y nueve mil euros (249.000 €); d) En cuarto lugar, el demandante tan solo tenía en su favor un derecho de crédito sobre la demandada, no un derecho real sobre el inmueble, por lo que al no ejercitarse acción de nulidad contractual ante las dudas de hecho y de derecho que plantea, no impedía que pudiera ejercitar la genuina acción reconocida en el convenio derivada del artículo 1124 del Código Civil , la de enriquecimiento injusto, procediendo la determinación de la suma a pagar al actor por la demandada; i) Por la documentación adjunta a la demanda -cuatro y cinco- por la que se desprende que el valor real de la vivienda es de cuatrocientos sesenta y dos mil seiscientos setenta y seis euros (462.676 €), constando por certificación del BBVA que el importe total del préstamo hipotecario referenciado en el acuerdo de cinco de abril de dos mil cinco, a la fecha del contrato de compraventa, era de cincuenta y un mil cuatrocientos treinta y tres euros con noventa y dos céntimos ( 51.433Ž92 €), cantidad ésta que detraída de aquella daba como resultado cuatrocientos once mil doscientos cuarenta y dos euros con ocho céntimos (411.242Ž08 €), que al aplicársele un 43% daba un crédito en su favor de ciento setenta y seis mil ochocientos treinta y cuatro euros con nueve céntimos (176.834Ž09 €) o, subsidiariamente, de mantenerse como cierto el pago de los ciento ochenta y tres mil euros (183.000 €) consignado como precio en la escritura de compraventa, dado el pago en efectivo, no cabía detraer cantidad alguna del préstamo hipotecario, ya que era asumido en su integridad por subrogación por el comprador, por lo que el derecho de crédito a favor del demandante (43%) lo era por importe de setenta y ocho mil seiscientos noventa euros (78.690 €), y e) Por último, en relación con la obligación condicional sujeta y dependiente del cumplimiento por el actor de la obligación de pago de la pensión de alimentos, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en las alegaciones primera y segunda anteriores, si bien indicando la inexistencia de mora imputable al demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 1100 del Código Civil , conforme al cual, incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicialmente el cumplimiento de su obligación, siendo en el caso que la parte demandada no acredita la existencia de reclamación judicial o extrajudicial del pago de la pensión alimenticia, por lo que a la fecha de presentación de la demanda el actor no se encontraba en situación de mora, razones en base a las cuales peticionaba de la Sala de Apelación el dictado de sentencia por la que con revocación de la dictada en primera instancia acordara estimar íntegramente la demanda condenando a la demandada doña Visitacion a pagar al demandante la suma de ciento setenta y seis mil ochocientos treinta y cuatro euros con nueve céntimos (176.834Ž09 €) o, subsidiariamente, la suma de setenta y ocho mil seiscientos noventa euros (78.690 €), más intereses desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate en la forma detallada anteriormente, en primer término y con carácter preliminar al análisis de la cuestión de fondo, procede examinar la denunciada infracción del presupuesto de congruencia a que se refiere el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , petición preliminar que la Sala de Apelación debe proceder a rechazar, por cuanto que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales, cuando les sirven de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe ser apreciada su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia, pues no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia; por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, sin que implique necesariamente su acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que complementan y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad, sin que se produzca incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas -T.S. 1ª SS. de 28 de octubre de 1970, 6 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 10 de junio de 1988, 3 de marzo, 10 de junio y 26 de octubre de 1992, 24 de junio, 8 de julio, 19 de octubre y 15 de diciembre de 1993, 30 de mayo, 16 de junio y 2 de diciembre de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 , entre otras muchas-, de manera que, al regir en el sistema procesal, el principio de sustanciación, según arraigados principios jurisprudenciales, que tienen en cuenta la tradición, los hechos y el petitum son determinantes de la pretensión, pero cabiendo siempre un margen de maniobrabilidad respecto de la fundamentación jurídica, con tal de que no se altere eso sí la causa de pedir o suponga, en otras palabras, cambio de la pretensión, lo que a juicio del tribunal de alzada no ha llegado a producirse, pues la definitiva decisión judicial adoptada en la sentencia dictada en la anterior instancia no es más que la conclusión de no considerar procedente la pretensión demandante y, por ello, consiguientemente, acertadamente o no, después lo precisaremos, desestima la demanda, sin que, además, ante esa denunciada incongruencia se interese específicamente nada en concreto por la parte recurrente.

TERCERO.- Fenecido el primero de los motivos de apelación, en relación con la acción ejercitada de cumplimiento contractual y la subsidiaria de enriquecimiento injusto, parece claro que en relación con la primera de ellas el artículo 1091 del Código Civil se contiene norma sancionadora del principio de autonomía de la voluntad y de respeto y obediencia a los pactos, debiendo éstos ser cumplidos a tenor de los mismos, según recoge, entre otras, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986 , de manera que la voluntad contractual constituye ley particular -"lex privata"- de los contratantes, de manera que el incumplimiento de lo pactado por alguno de ellos, implica incurrir en responsabilidad contractual, y que en cuanto a la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas condictiones, acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado atributario de una prestación, o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera, la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre, correlativamente al empobrecimiento de la contraparte, tratándose en todos los casos de supuestos en los que la prestación, la inversión o la utilización carecen de justificación en una previa relación contractual o en una específica previsión legal -T.S. 1ª SS. de 26 de junio y 31 de julio de 2002, 27 de marzo y 8 de julio de 2003 - o se ha producido en su seno, pero trascendiendo la órbita de eficacia de lo convenido, reseñando las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2002 y 29 de enero de 2008 como la doctrina del enriquecimiento injusto no permite que el juez revise en términos de justicia o de equidad el resultado de las operaciones económicas o de tráfico realizadas por los particulares en el ámbito de la autonomía privada, teniendo declarada la doctrina que para su apreciación se exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) La existencia de un enriquecimiento por parte del demandado, representado por un aumento de su patrimonio o por una no disminución del mismo; b) Un correlativo empobrecimiento en el actor, representado por un daño positivo, o por un lucro frustrado, existiendo una conexión perfecta del enriquecimiento y empobrecimiento por virtud del traspaso del patrimonio del actor al del demandado; c) La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de dicho principio al caso -T.S. 1ª SS. de 5 de marzo de 1991 y 17 de febrero de 1990 -, complementándose con la falta de causa que lo justifique, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1990 , que con base en el esquema causalista, la doctrina y la jurisprudencia acaban insistiendo, y a veces reduciendo la cuestión del enriquecimiento injusto a la existencia o no en el caso de una justa causa de la atribución patrimonial de que se trate, entendiendo por tal, aquella situación jurídica, que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, autoriza a su beneficiario para recibirla y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que permite aquella consecuencia -T.S. 1ª SS. de 28 de febrero de 1991-, doctrina en cuanto a los requisitos que se reitera en la sentencia de 30 de septiembre de 1993, y en cuanto a destacar la trascendencia de la causa, en sentencia de 2 de noviembre de 1993 , de ahí que la base jurídica del enriquecimiento injusto ha de referirse necesariamente al desplazamiento patrimonial de una parte a otra careciendo de toda causa que lo pueda amparar y justificar, y no cuando media un contrato válido y eficaz, pues la causa deja de ser injusta y se convierte en suficiente y justa, cuando existe una disposición legal o cuando se da un negocio jurídico suficiente -T.S. 1ª SS. de 5 de diciembre de 1992, 19 de mayo de 1993, 4 de noviembre de 1994, 8 de junio de 1995 y 31 de julio de 2002 -, siendo de advertir el ser perfectamente compatible la doctrina expuesta con la buena fe del demandado, pues para la aplicación de esta institución no es necesario que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del supuestamente enriquecido, sino que basta con el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe -T.S. 1ª SS. de 16 de mayo de 1952, 23 de marzo de 1966, 31 de marzo de 1992, 30 de septiembre de 1993 y 14 de diciembre de 1994 -, precisando su apreciación que dicho enriquecimiento carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido sea porque exista una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz -T.S. 1ª SS. de 12 de junio, 22 de septiembre y 31 de diciembre de 2003 -.

CUARTO.- Efectuadas las consideraciones jurídicas anteriores, el tribunal colegiado "ad quem", una vez analizadas las actuaciones probatorias practicadas en la instancia anterior, llega a idéntica conclusión desestimatoria de la demanda de la recogida en la sentencia recurrida en apelación, si bien por vía parcialmente distinta a la de su fundamentación jurídica, habida cuenta que conforme al artículo 1114 del Código Civil, en las obligaciones condicionales la realización del evento estipulado como tal, constituye un requisito necesario para la plena efectividad de la relación, sin que una obligación condicional, por tanto, sea exigible durante su fase de pendencia, pero bien entendido que la existencia de condición no se presume, dado que la obligación condicional constituye una excepción y solamente puede deducirse cuando claramente el ánimo de los contratantes fue hacer depender los efectos del contrato de un acontecimiento futuro e incierto, presupuestos que no son de apreciar en el caso analizado en el que, según la juzgadora de instancia, la estipulación segunda del convenio escrito de cinco de abril de dos mil cinco concertado entre la que fuera pareja de hecho al momento de su ruptura pasa por constituir una condición -suspensiva- en la que no puede exigirse el abono de parte del precio de la compraventa de la vivienda (43%) hasta que el demandante, en su condición de progenitor paterno de los dos hijos nacidos de la convivencia "more uxorio", estuviera al corriente en el pago de la pensión alimenticia fijada en sentencia de uno de septiembre de dos mil cinco , fijada con efectos desde el mes de octubre de dos mil cuatro (fundamento de derecho segundo, apartado tercero), pues aunque pudiera así desprenderse en una primera lectura literal del pacto de la estipulación segunda a cuyo tenor "la condición que se establece al Sr. Laureano para proceder a abonarle la cantidad que del precio de la vivienda le corresponda es que el mismo se encuentre al corriente en el pago de la pensión alimenticia de los dos hijos menores con efectos desde el mes de octubre de 2004", es lo cierto que el artículo 1285 del Código Civil impone que el clausulado contractual deba interpretarse en su conjunto armónica y sistemáticamente, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte de todo el conjunto, es decir, en unidad contractual indivisible, no aisladamente unas de otras, mediante el todo orgánico que lo constituye, es decir, mediante lo que se ha venido en llamar por la doctrina científica canon hermenéutico de la totalidad del área contractual, permitiendo aflorar así la intención de los contratantes, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1962, 30 de octubre de 1963, 5 de febrero de 1985, 24 de julio y 4 de diciembre de 1989, 23 de julio de 1991, 26 de octubre de 1998, 18 de diciembre de 2000 y 29 de septiembre de 2001 , quedando desvirtuada la conclusión judicial de instancia cuando en el inciso segundo de la estipulación segunda del convenio privado de cinco de abril de dos mil cinco las partes acordara que "caso de que haya alguna cantidad impagada éste autoriza expresamente a Dª Visitacion para que proceda a descontársela de la cantidad que del precio de la vivienda le tenga que abonar", lo que deja meridianamente claro que esa condición que la juzgadora de primer grado calificara como suspensiva y, por tanto, obstativa del ejercicio del derecho de reclamar crédito en su favor, no pasa por tal, pues, en todo caso, de existir débito alimenticio a favor de los hijos Noelia y Norberto, una vez vendida la vivienda, quedaba facultada la vendedora para antes de hacer entrega al demandante, ahora apelante, Sr. Laureano , del 43% del precio recibido, podría retener la cantidad correspondiente por dicho concepto, pero sin que quedara extinguido un derecho libremente pactado entre las partes, pero, es más, dicha tesis que se constituye en óbice de la demanda carece de eficacia a partir del momento en el que consta que la demandada no llegara a contestar la demanda y que dicha aseveración deriva de meras alegaciones vertidas al momento de su interrogatorio, dejando en situación de indefensión a la adversa, sin que exista mínima justificación documental en los autos acerca de que ese impago de pensiones haya sido reclamado judicialmente en ningún caso, cabiendo, incluso, la posibilidad de que, caso de existir, pudieran algunas mensualidades estar prescritas, extremo éste que escapa al ámbito contractual estricto en el que nos encontramos pero que tangencialmente considera el órgano enjuiciador de segundo grado importante traer a colación a los efectos resolutorios de controversia debatida. Ahora bien, si en dicho particular extremo la Sala discrepa el planteamiento de la sentencia, en cuanto a la reclamación efectuada el éxito de la acción debe perecer, bien se practique desde la óptica del ejercicio de una acción de cumplimiento contractual, bien se practique desde la vertiente de la acción del enriquecimiento sin causa, habida cuenta que el Código Civil, fiel a la teoría de la causa, al referirse a la simulación de los negocios jurídicos, regula dos clases en cuanto a su falsedad o fingimiento, el más general u operativo en la práctica, en el que la declaración es el fiel exponente de la carencia de causa -"colorem habet, substantiam vero nullam"- negocio jurídico inexistente por completo que configura la llamada simulación absoluta -"simulatio nuda"-, y aquél en el que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza -"colorem habet, substantiam alteram"-, que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa -T.S. 1ª SS. de 29 de noviembre de 1989, 23 de octubre de 1992 y 29 de julio de 1993 -, lo que permitiría, en aplicación del artículo 1276 del Código Civil , declarar la nulidad del negocio jurídico simulado o ficticio y mantener, por el contrario, la validez del negocio disimulado cuando éste obedece a una causa verdadera y lícita, bien entendido que en el caos no se ejercita acción de nulidad contractual por las razones que apunta la parte interesada, pero ello no es óbice para que el tribunal, aun sin que pueda efectuar pronunciamiento sobre dicho particular extremo, sí quede facultado para analizar la posible simulación denunciada, dado que su pretensión queda apoya en ella, debiendo traerse a colación que los negocios jurídicos simulados se conciben como aquellos en los que concurriendo una declaración de voluntad no real, se emite conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio simple, inexistente, ficticio, distinto del verdaderamente realizado, de lo que se colige el ser absolutamente nulo, sin llevar transferencia alguna de derecho, y en el supuesto de autos cabe entender que la transmisión operada por la demandada a tercero se practicó con fines claramente fraudulentos, dado que el precio que en ella figura era irreal o imaginario y atendía a un propósito completamente diferente al consignado en la escritura, precio que constituye la falsedad de la causa del contrato de compraventa, por cuanto que la vendedora no percibió contraprestación alguna, faltando así el requisito esencial de la causa de la compraventa -artículos 1261.3, 1274 y 1445, todos ellos del Código Civil -, pero dicha circunstancia lo que nos lleva es a considerar que ante esa inexistencia de precio, por simulación, no hubo concertación contractual válida y, por ende, no se genera ningún tipo de derecho a favor del demandante-apelante, teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de julio de 1998 como el contrato de compraventa es inexistente, al faltarle el elemento de todo negocio jurídico que es la causa; al no haber precio, el negocio jurídico bilateral, contrato de compraventa, cuya función objetiva es la contraposición entre entrega de cosa y pago de precio, entendida ésta en el sentido objetivo que se deriva del artículo 1274 del Código Civil , no llega a existir, declaración que practicamos en el proceso que nos ocupa como mero "obiter dicta", dada la imposibilidad de po0der entrar en declaración de anulación del contrato sobre el que versan las actuaciones, aunque sí se hace necesario entrar en las vicisitudes propias de la concertación negocial al así interesarlo la propia parte demandante, acción la aquí ejercitada que ni siquiera por vía del enriquecimiento injusto puede ser objeto de estimación, pues el planteamiento de tesis que ofrece acerca de no haber instado acción de nulidad contractual, carece de consistencia a partir del momento en el que, como bien recoge la sentencia apelada, el artículo 1257 del Código Civil consagra el principio de relatividad de los contratos, siendo por ello que el ejercicio de la acción queda atribuido, en principio, a favor de las partes contratantes, pero también de quien tenga un interés legítimo, posibilitando así el quedar legitimado para accionar no solamente a quienes han sido partes intervinientes en el contrato en cuestión como obligados principales o subsidiarios, sino también a terceros perjudicados o a quienes puedan ver sus derechos burlados o menoscabados por la relación contractual, como seria el caso de las actuaciones, sin que exista prohibición alguna al respecto, como nos recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1946, 26 de octubre de 1962, 15 de febrero de 1977, 3 de noviembre de 1990, 15 de marzo de 1994, 17 de febrero y 8 de abril de 2000 y 25 de octubre de 2005 , entre otras muchas, pues, como nos dice la sentencia de 10 de abril de 2001 "cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios de consentimiento que enumera el artículo 1265 ...", lo que contribuye a corroborar la conclusión definitiva que se emitiera en la sentencia de primer grado, quedando facultado el interesado para accionar judicialmente en defensa de sus intereses, incluso cautelarmente, en la forma que considere más conveniente.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dadas las dudas de hecho que suscita la cuestión controvertida en los autos, se hace procedente considerar que tanto las costas procesales de primera como de segunda instancia sean abonadas por cada una de las partes y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Laureano , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabeza Manjavacas, contra la sentencia de diecisiete de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga), en autos de juicio ordinario número 1011 de 2006, confirmando íntegramente la misma en cuanto a su parte dispositiva, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones procesales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivam4ente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.