Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 21/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00192/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 192/2010

En PONTEVEDRA, a veinte de Mayo de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 1154/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra (Rollo de Sala número 21/10) en el que son partes como apelante DÑA.- Modesta , que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Pedro Sanjuán Fernández; y como apelados DÑA.- Sacramento , D.- Luciano y DÑA.- Adela , que se personaron en esta instancia representados por el Procurador D.- Carlos Vila Crespo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:

"Que desestimo la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Doña Modesta , contra Don Luciano , Doña Adela y Doña Sacramento y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas contra ello, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Modesta , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Sacramento , D.- Luciano y DÑA.- Adela .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 20 de enero de 2010, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de procedimiento ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso en relación a finca denominada DIRECCION000 situada en lugar y parroquia de Combarro (Poio-Pontevedra), al estimar la prescripción de la acción, excepcionada con principal invocación del art. 82.2 y de la Disposición Transitoria Primera LDCG 2/2006, de 14 de junio , en referencia a arts. 530 ss. CC .

SEGUNDO.- Constante doctrina jurisprudencial declara la aplicación retroactiva del art. 82.2 , a la luz de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera, ambos de la LDCG/2006 , resultando aplicable dicho precepto a acciones ejercitadas con la mentada Ley en vigor, pero con situaciones de ejercicio del paso originadas con anterioridad a su entrada en vigor. De modo que el señalado plazo prescriptivo puede comenzar a computarse antes de la entrada en vigor de la Ley si el paso ya había empezado a ejercitarse -por todas. SS. TSXG 11.12.2008, 23.1.2009 y 1.4.2009, así como S. AP Lugo (Secc. 1ª) 16.10.2009 -.

En el caso enjuiciado, el órgano judicial valora con coherencia y motivación la prueba practicada -documental, pericial del Ingeniero Técnico Sr. Arcadio , y testifical de los afectos a la zona estudiada Srs. Cipriano , Eliseo y Fernando , Herminio , Norberto y Roque -, desembocando en la razonable concluisión de que, tanto los demandados como los restantes titulares del paraje estudiado, hacían uso del paso por el camino debatido con amplia anterioridad al 31.10.1977, operando en consecuencia el plazo de prescripción de 30 años en ejercicio de acción negatoria, previsto en el art. 82.2 LDCG/2006 , aplicable al caso enjuiciado al presentarse la demanda en fecha 31.10.2007.

TERCERO.- Contestando de modo ordenado y sistemático a puntuales alegaciones recurrentes, se considera congruente la resolución judicial que, sin enjuiciar la cuestión de fondo, analiza y estima la prescripción de la acción -expresamente invocada en contestación- en función del demostrado transcurso del plazo legal de 30 años, sin necesidad de entrar en mayores o complementarios razonamientos y pronunciamientos de fondo, reproducidos en vano por la apelante, lo que en modo alguno constituye indefensión ni vulneración del art. 24 CE .

En principal ponderación del paso constante, público y notorio -ajeno a improbadas situaciones de clandestinidad y tolerancia- durante período superior a 30 años, se ofrece fundamental la variada testifical practicada en juicio, uniforme respecto a lo testimoniado en anterior procedimiento interdictal 960/06, a la hora de acreditar la utilización cierta del camino en cuestión durante generaciones, por jornaleros y numerosos antiguos propietarios de la zona al constituir único acceso a sus fincas, con animales o vehículos, lo que hace prueba a los efectos establecidos en arts. 217.3 y 376 LEC , que no viene desvirtuándose por un solo testigo desde la parte actora, y que se acomoda al contenido de la pericial del Sr. Arcadio , documentada a fs. 163 ss., refrendada en juicio y valorada conforme a art. 348 LEC . No se desprende de la prueba la imposibilidad del paso debido a ubicación de pozo, ni planea duda respecto a la identidad del camino estudiado, descartándose, en definitiva, el error de valoración probatoria denunciado en el recurso.

No demuestra el dueño del predio presuntamente sirviente actor que el paso se ejercitase por mera tolerancia, según le exige el art. 82.2 LDCG , ni aporta la apelante una sola cita jurisprudencial que contradiga el criterio interpretativo del precepto, en obligada conexión con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley , correctamente aplicada en cuanto no se trata de usucapión y se descarta, como ya se dijo, el paso clandestino o tolerado.

Decaerá, en suma, la apelación.

CUARTO.- La completa desestimación del recurso conllevará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante, de acuerdo a arts. 398.1 y 394.1 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA.- Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 1154/07, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.