Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 646/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 192.

Rollo n.º 646/09.

Autos n.º 311/08.

Juzgado de 1ª Instancia n.º DOS de La Laguna.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º DOS de La Laguna, en los autos n.º 311/08, seguidos por los trámites del juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por Dª Ángela , que actúa en su propio nombre y en el de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ", que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Doña Loreto Violeta Santana Bonnet y dirigida por el Letrado Don Tomas A. González, contra la entidad "PROSOARCA, S.L.", que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Doña Elena Rodríguez de Azero Machado; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez Dª. Mª Paloma Fernández Reguera dictó sentencia el seis de octubre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada en actuaciones por la Procuradora Sra. Lara Rodríguez, contra la entidad "PROSOARCA S.L.", representada en actuaciones por el Procurador Sra. Hernández Hernández, y en su consecuencia;

Primero.- Debo declarar y declaro que existen los defectos, vicios daños y anomalías descritos y reflejados en el dictamen pericial emitido por el perito judicial Sr. Pedro Francisco .

Segundo. Que debo condenar y condeno a la entidad mercantil "Prosoarca S.L." a que efectúe a su costa las reparaciones necesarias para eliminar, subsanar y corregir los defectos constructivos reflejados en el dictamen pericial judicial, siguiendo las soluciones previstas en la página 10 de su informe, que se describen en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Tercero.- Que para el caso que la entidad mercantil demandada no acometa en el plazo de treinta días, a contar desde la firmeza de la presente resolución, las reparaciones a las que viene obligada , deberá abonar a la comunidad de propietarios la suma de 14.062,29€ -catorce mil sesenta y dos euros con veintinueve céntimos-, así como los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda.

Cuarto.- Se imponen las costas judiciales a la entidad demandada, al haber dado lugar a la interpelación judicial.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron sendos escritos en los autos por las representaciones de las partes, en los que solicitaban que se tuvieran por preparados recursos de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaban las impugnaciones, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes, presentaron escritos de oposición a los mencionados recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de diecisiete de diciembre pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero de 2.010.

Por Auto de 3 de febrero se declaró desierto el recurso formulado por la entidad mercantil Prosoarca S.L.

Con fecha 24 de febrero de dictó sentencia, y el siguiente 3 de marzo se dictó Auto dejando sin efecto el de 3 de febrero, teniendo por personada a Prosoarca S.L. en esta instancia. Instado por esta parte incidente excepcional de nulidad de actuaciones, se resolvió mediante Auto de 26 de abril, declarando la nulidad de acto de deliberación, votación y fallo y procediéndose a un nuevo señalamiento, que ha tenido lugar el día nueve de junio del año en curso.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, mediante la cual al Dª Ángela , en su propio nombre y en el de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 reclamaba a la demandada, la entidad Prosoarca S.L. (promotora, vendedora y constructora del edifico) o bien la reparación in natura de los defectos y vicios que el mismo presenta o bien el abono de la indemnización correspondiente, que fijaba en la demanda en 56.573,43 euros "o, en su caso, la cantidad total que haya determinado el perito judicial para reparar los vicios que fije en su informe".

Ambas partes han recurrido contra dicha sentencia, cada una atacando, lógicamente, aquellos pronunciamientos que el son desfavorables.

SEGUNDO.- Conviene comenzar por el examen del recurso de la parte demandada porque, se acogerse su principal pretensión, que conlleva su plena absolución, no sería preciso entrar en el examen del de la actora.

Denuncia la demandada infracción del art. 1.591 C.C ., referido a la responsabilidad de los diversos agentes intervinientes en la construcción por "vicios ruinógenos". Entiende que para dar tal calificación a los defectos que pueda presentar una construcción y derivar de ello la correspondiente responsabilidad, tales vicios deben exceder de la imperfecciones comunes, lo que, de acuerdo con su tesis, no ocurre en el frente caso.

En la sentencia apelada, tras hacerse una exposición de la jurisprudencia aplicable, se concluye que en el caso enjuiciado los defectos del EDIFICIO000 "tienen perfecto cobijo dentro del art. 1.591 C.C .", consistiendo los mismos, en síntesis, en entrada de agua a través de la cubierta en zonas comunes por la defectuosa unión de la fábrica de bloques con la estructura y falta de malla, filtraciones de agua en plantas baja y sótano, por falta de impermeabilización del muro medianero y defectuoso cerramiento del edificio, numerosas grietas y fisuras, etc.

Revisadas las actuaciones, con especial interés en los informes periciales, la Sala no puede por menos que coincidir con las conclusiones de la juzgadora a quo.

El concepto de ruina a los efectos del art. 1.591 C.C . viene definido, por ejemplo, en la sentencia de Tribunal Supremo de 20-12-2006 , de acuerdo con la cual: "Comprende todo detrimento o menoscabo que afecte a un edificio y que sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes, configurándose como una violación de la lex artis o del contrato", porque son defectos que perjudican la adecuada habitabilidad del inmueble y lo hacen inútil para la finalidad que le es propia.

Igualmente, cuando concurren mucho defectos "menores", tiene declarado el alto Tribunal , por ejemplo, en su sentencia de 25-7-99 , que "Los agrietamientos, zonas de humedades en techos, paredes y esquinas de las habitaciones y deterioros de pinturas y escayolas, que han dio apareciendo de forma sucesiva y progresiva, así como las deficiencias en el asentamiento y deficiencias en la cimentación, confirman una efectiva ruina funcional, según reiterada doctrina jurisprudencial". El concepto de ruina no es pues el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza bien a toda la construcción bien a parte o elementos de la misma, excediendo de las imperfecciones corrientes.

Por tanto este motivo del recurso de la demandada no puede ser acogido.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, la demandada alega infracción del art. 1.137 C.C ., al entender que no es aplicable la responsabilidad solidaria que justificaría su condena en cuanto al defecto constructivo consistente en la incorrecta realización del muro medianero (lo que se verá con más detalle más adelante), porque obedece exclusivamente a un defecto del proyecto del arquitecto superior Sr. Íñigo , habiéndose limitado la constructora a ejecutarlo en el modo indicado por este.

En apoyo de su tesis la demandada cita jurisprudencia que establece que la solidaridad impropia entre los diversos intervinientes en el proceso constructivo es aplicable solo cuando resulta imposible individualizar la de cada uno de ellos, en el ámbito de sus respetivas funciones y obligaciones.

Siendo esto así, no hay que olvidar que la demanda ha sido interpuesta por Dª Ángela , en su propio nombre además de en representación de la comunidad de propietarios, siendo aquella la propietaria de al vivienda Bajo A, una de las afectadas (si no la más) por las humedades que han sido la consecuencia del citado defecto constructivo, como admite la propia apelante en su escrito de recurso. Y, tal y como expresamente se dice en la demanda, la reclamación que en ella se hace se basa tanto en el art. 1.592 C.C . como en los arts. 1.124 y 1.101 del mismo texto legal.

Como se expone en la antedicha demanda, tal acumulación de acciones, de responsabilidad decenal y de incumplimiento contractual, ha sido plenamente admitida por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 24-7-96 , 4-11-96 , 7-2-97 , 10-701, 3-10-02 , 2-10 . 03 , 22-7-03 30-6-2.006 .

E igualmente es pacífica la doctrina que declara la responsabilidad solidaria del promotor como vendedor frente al comprador. Así por citar alguna de las resoluciones a las que se alude en la oposición al recurso, la Audiencia Provincial de Murcia, en su sentencia de 8-9-2009 , pone de manifiesto que: "Aunque no resulte de aplicación al caso la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuyo art. 17.3º , in fine, establece la responsabilidad solidaria del promotor con todos los agentes que han intervenido en la construcción, esa misma responsabilidad solidaria del promotor ya había sido establecida jurisprudencialmente en interpretación del art. 1.591 C.C . Esta se halla en sus obligaciones como vendedor, en cuanto está obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él construyan los profesionales que contrató". Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21-2-2000 , 13-5-2002 , 20-11-2004 y 24-5-2007 declaran lo siguiente: "No obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra ya que la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia en el sentido de hacer responsable al promotor con los otros agentes de la construcción". La jurisprudencia no ha dicho que el promotor solo deba responder cuando deba hacerlo como constructor, pues ello supondría exonerar al promotor no constructor cuando los vicios fueren imputables a los técnicos y haya existido culpa in eligendo. Además "cuando el promotor es también vendedor, esta obligado, por el contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso para el que se destina. Y esa obligación de entrega, caso que haya vicios de los del art. 1.591 , se ha cumplido de modo irregular, defectuoso, no pudiendo quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados a él mediante los oportunos contratos ( STS 12-2-02 , 16-3-06 , 26-6-08 )

En consecuencia, tampoco cabe acoger este motivo del recurso de la parte demandada.

CUARTO.- Procede ahora examinar el recurso de la parte actora, ya que el éxito o fracaso del tercer motivo de la demandada, relativo a las costas, dependerá de lo que se resuelva respecto a dicho recurso.

Sobre este recurso, el de la demandante, ya se había pronunciado esta Sala en su sentencia de 24 de febrero pasado, posteriormente declarada nula.

Pero tal nulidad estaba basada exclusivamente en el hecho de no haberse examinado el recurso de la demandada, por entender que se había producido su desistimiento. En cuanto a los motivos de la apelación de la actora y los que tuvo la Sala para estimarla en parte, nada ha variado, por lo que se reproduce lo ya puesto de manifiesto en la citada sentencia.

Hay que comenzar por decir que, pese al tenor literal del Fallo, "la parte apelante - demandante considera que la estimación de su demanda no ha sido plena, por lo que apela la sentencia en cuanto a aquellos pronunciamientos que estima omitidos o con los que no está totalmente conforme.

En la demanda se ejercita una acción de reclamación de cantidad por razón de los vicios y desperfectos de que adolece el edificio de la comunidad actora; la entidad demandada fue la promotora, constructora y vendedora del inmueble, y los demandantes basan sus pretensiones tanto en la responsabilidad decenal del art. 1.591 C.C . como en las normas generales de los contratos.

No se discute (además la demandada se ha aquietado a la sentencia) sobre la realidad y existencia de los daños denunciados, sino sobre su relevancia y las consecuencias jurídicas que son aplicables.

La juzgadora de instancia ha entendido que, dada la naturaleza (humedades y grietas, esencialmente) y cantidad de los mismos, merecen la calificación de ruinógenos a los efectos del citado art. 1.591 C.C ., aplicando la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

En la demanda se pedía que se declarara la existencia de los defectos descritos en el dictamen pericial que se acompañaba, emitido por la arquitecta técnica Dª María Rosario o, subsidiariamente, los que resultaren del peritaje judicial; en consecuencia, se solicitaba la condena a la demandada a reparar tales defectos (los de uno u otro informe pericial), así como todos aquellos desperfectos que se hubieran producido después de los citados peritajes, como consecuencia de no haberse reparado los ya conocidos; para el caso de que la demandada no llevara a cabo los trabajos en un determinado plazo, que se le condenara a pagar la suma de 56.573,43 euros fijada por su perito o la cantidad que determinara el perito judicial; también se pedía que, en este caso, en el que la reparación in natura quedara sustituida por la indemnización, que se actualizara la cantidad correspondiente para adaptar los precios al momento en que se haga efectiva dicha indemnización.

En el pleito se llevó a cabo pericial judicial, por parte del arquitecto técnico D. Pedro Francisco y la juzgadora a quo concluye que las divergencias entre ambos dictámenes se deben al paso del tiempo entre la confección de uno y otro, razón por la que el perito judicial manifiesta "la imposibilidad de acometer la solución propuesta por la perito designada por la parte actora Sra. María Rosario ", en relación con determinadas patologías. Por tanto, en coherencia con la opción planteada por la propia demandante, se decanta tanto por las soluciones propuestas para la reparación como por la valoración de las mismas del perito Sr. Pedro Francisco . Consecuencia de tales razonamientos y conclusiones es el Fallo más arriba trascrito.

QUINTO.- Como primer motivo de su recurso la actora alega que se ha producido una incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, pues nada se dice en relación con las peticiones contenidas en los apartados tercero y cuarto del suplico de la demanda; lo que así es, al menos en parte.

La pretensión enunciada en el apartado tercero era la relativa a que la condena a reparara los daños fuese extensiva a aquellos que hubieran nacido con posterioridad a los peritajes "que se deriven o nazcan de los que se señalen en cada uno de los peritajes, los cuales serán determinados en ejecución de sentencia".

No es posible, como se dice en la propia sentencia de la Sección III de esta Audiencia que cita la apelante, incluir en la condena de hacer daños no denunciados en la demanda, cuya interposición determina el momento de inicio de la litispendencia y lo que va a ser el objeto del juicio (arts. 400 y 401 L.E.C .) De otra parte, el art. 219 de la ley procesal prohíbe las condenas de futuro y la fase de ejecución debe ceñirse al cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, sin que quepa convertirla en un nuevo juicio, con nueva prueba sobre hechos nuevos. Otra cosa es que, si se ejecuta la condena principal de hacer, obviamente esta deberá abarcar la reparación de los daños declarados probados en el estado en que se encuentren en ese momento, que pudiera haberse agravado; en todo caso no parece que ello haya sido así, pues el informe pericial fue emitido más de dos años después del aportado con la demanda no revela variación, sin perjuicio de lo que se dirá en relación con las consecuencias de la construcción de un edificio nuevo junto al de la parte demandante.

En cuanto a la actualización de la valoración de los desperfectos, para el caso de que no se lleva a cabo la reparación in natura y haya que calcular la indemnización correspondiente, debe admitirse esta pretensión, al hallarnos ante una deuda de valor cuya liquidación debe suponer la restitutio ad integrum.

SEXTO.- A continuación alega la recurrente error en la valoración de la prueba, que afectaría a dos partidas incluidas en su informe pericial pero que no aparecen en el judicial y por tanto quedan excluidas de la reparación y de la indemnización: la referente al cerramiento del garaje con hormigón armado y la relativa a la impermeabilización también propuesta por la perito Sra. María Rosario .

Ambos peritos están conformes en el hecho de que el cerramiento de la edificación (con excepción del garaje, en el que hay un muro de hormigón armado) se ha llevado a cabo con bloque de hormigón vibrado, así como que no se ha ejecutado la impermeabilización del muro del sótano. Ambos igualmente, en sus respectivos informes escritos, hacen referencia a que tales deficiencias han producido humedades, por filtración del agua desde el solar colindante.

La diferencia estriba en el hecho de que, cuando la perito Sra. María Rosario visitó el edificio, en ese solar colindante se iba a construir un edificio, y cuando lo hizo el Sr. Pedro Francisco ya se había ejecutado, al menos en cuanto a su cimentación.

En tales circunstancias, la Sra. María Rosario estimaba necesario que se lleva a cabo una estructura de contención y la correspondiente impermeabilización, no solo por el tema de las humedades sino porque la futura cimentación del edificio vecino "va a producir una serie de tensiones que con total seguridad afectarán a la seguridad" del de los demandantes.

Por el contrario, en el informe del Sr. Pedro Francisco no se prevén esas obras porque el edificio anexo ya está levantado y estima que las humedades ya no se van a producir. Además la existencia de dicho inmueble, según se desprende del informe escrito de este perito, haría inviable la solución propuesta por la de la demandante que pasaba por actuaciones acometidas desde el exterior del EDIFICIO000 .

La tesis de la recurrente es que la ejecución del nuevo edificio no cambia sustancialmente la situación, persistiendo para el propio los mismos riesgos que describiera la perito Sra. María Rosario y que hay otras soluciones (desde dentro) para resolver los mismos.

En el acto de la vista oral el perito judicial admitió que no había tenido en cuenta los eventuales daños debidos a la construcción del edificio anexo y la defectuosa cimentación del de los demandantes, por entender que no era un tema incluido en el informe. Pero convino con la perito de los actores en aún persiste el peligro de daños sobre el muro de cerramiento del garaje por el asentamiento del nuevo edificio; explicó también que desechó la solución propuesta por la Sra. María Rosario porque suponía una actuación desde el exterior del edificio Mitral, al que ahora esta anexo el nuevo, pero indicó que lo que si es factible es "una solución desde dentro del edificio, cogiendo armando entre los pilares y la viga de amarre del forjado se coloca un mallazo y se va hormigonando hasta cierta altura y se va vertiendo el hormigón (...)entre pilares ... se taladran los pilares, se pone una armadura de hierro tanto en horizontal como en vertical y se hormigón "

Por tanto, debe darse la razón a la recurrente en este tema, incluyendo en las labores de reparación a realizar (o abonar) por la demandada la relativa al cerramiento del garaje con hormigón armado, en la forma indicada por el perito judicial en el acto del juicio oral.

SÉPTIMO.- El otro punto de divergencia entre los dos dictámenes periciales es el referente a si es o no factible la impermeabilización del muro trasero del EDIFICIO000 , el que queda próximo (que no adosado) al del edificio nuevo. El perito judicial reconoció la posibilidad de que por el hueco entre agua con la consiguiente producción de humedades en el edificio de la parte actora.

También informó que este peligro desparecería si cuando el otro edificio se termine, sus constructores proceden a impermeabilizar su fachada y la unión entre los dos inmuebles y a colocar las zabaletas; es decir, como se pone de manifestó en el recurso, se hace pasar la solución de los perjuicios que pueden sufrir los demandantes por la eventual actuación de un tercero ajeno a esta litis y a los problemas que la defectuosa construcción ha originado a los propietarios del EDIFICIO000 .

Por tanto, siendo así que las humedades originadas por la falta de impermeabilización del citado muro fueron apreciadas por ambos peritos (y sin perjuicio de que, cuando se vayan a acometer las obras se haya verdaderamente solucionado el problema porque el edificio colindante se haya terminado correctamente) deben incluirse en las obra a ejecutar (o indemnizar) por la demandada las relativas a esa impermeabilización.

Lo que lleva en definitiva a preferir el informe de la Sra. María Rosario como base para la condena a la citada demandada, con la salvedad que se dirá".

OCTAVO.- Lo dicho conduce a la revocación de la sentencia de primera instancia, con plena estimación de la demanda, por lo que las costas generadas en la misma deben ser impuestas a la parte demandada, ex art. 394 L.E.C ., hecho que deja sin posibilidad de acogimiento el tercer motivo del recurso de Prosoarca S.L.

Cabe añadir, no obstante, que en ningún caso podría atenderse la alegación de la demandada de que no se ha dado lugar, en la sentencia de primera instancia, a lo pedido por la actora, al no haberse accedido a las reparaciones e indemnización propuestas por su perito; siendo ello así, en la demanda se solicitaba, en igualdad de condiciones ("en su caso") con dicho pedimento, que se condenara a la demandada a efectuar las reparaciones precisas para corregir los defectos "que se describan en el informe elaborado por el perito judicial " o "la cantidad que haya determinado el perito judicial para reparar los defectos que fije en su informe". Por lo tanto, en este aspecto, la sentencia apelada ya concedía a la demandante lo pedido.

NOVENO. En cuanto a las costas de esta alzada, aplicando lo previsto en el art. 398 y en el citado 394 , deben imponerse a la demandada las ocasionadas por su recurso, mientras que el acogimiento del de la parte actora, casi en su totalidad, supone que no deba hacerse pronunciamiento alguno sobre tales costas.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Prosoarca S.L. y estimando en parte el de igual clase interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , ambos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de La Laguna, en el juicio ordinario seguido al nº 311/08, revocamos dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Con estimación plena de la demanda interpuesta por la comunidad aquí apelante:

- Se declara que existen los defectos, vicios, daños y anomalías descritos en el informe pericial emitido por la Sra. María Rosario .

- Se condena a la mercantil demandada Prosarca S.L. a que efectúe a su costa todas las reparaciones necesarias para eliminar, subsanar y corregir los citados defectos, siguiendo las instrucciones previstas en el peritaje de la Sra. María Rosario , con la siguiente excepción: el cerramiento del garaje con hormigón armado habrá de realizarse desde dentro del EDIFICIO000 , acometiéndose en la forma señalada por el perito judicial Sr., Pedro Francisco , en el acto del juicio oral y que se recoge en el fundamento cuarto de esta resolución, aunque su coste no podrá superar el previsto para la solución al mismo defectos señalado en el informe de la Sra. María Rosario .

- Para el caso de que la entidad mercantil demandada no acometiera las referidas obras en el plazo de treinta días desde la notificación de seta sentencia, deberá abonar a la comunidad actora la suma indicada en el peritaje de la Sra. María Rosario , actualizándose dicha cantidad para adaptar los precios a los que correspondan con el momento en que se lleva a cabo el efectivo cumplimiento de esta obligación.

- La entidad demandada deberá hacer frente a las costas generadas en la primera instancia.

- Serán igualmente de cargo de Prosoarca S.L. las costas generadas en esta alzada por razón de su recurso, sin que proceda declaración alguna en relación a las del recurso de la parte actora.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.