Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 440/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 440/2010

JUICIO VERBAL Nº 378/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 192

Ilma. Sra.

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Decimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida con un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º LOPJ reformada por LO 1/2009, de 3 de noviembre , los autos de recurso de apelación núm. 440/10, interpuesto por el procurador Sr. Martínez Sánchez en nombre y representación de Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavà en autos dejuicio verbal 378/08, dictándose la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demandada presentada por el Procurador D. Jorge Xipel Suazo, en nombre y representación de D. Luis Angel contra la mercantil VIAJES NOBEL S.A., representada por D. Pedro Moratal Bohigues realizándose los siguientes pronunciamientos:

- Se condena a la demandada a abonar a la actora en la cantidad de 470,33 euros.

- Se condena a la demandada a realizar la instalación del conducto colector de agua de lluvia, a fin de evitar la inundación cada vez que llueve, de la finca vecina propiedad de la actora.

-Se condena a la demandada a retirar los árboles muertos que se encuentran cerca de la valla, por existir riesgo de caída.

- Se condena a la demandada en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Viajes Nobel, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la decisión del recurso la audiencia del día 23 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia la demandada, interesando su absolución de los pedimentos de la demanda , con condena en las costa al actor.

La representación de la demandada se opuso a la apelación , solicitando la confirmación de la resolución de instancia imponiendo las costas a la apelante.

SEGUNDO.- El primero de los motivos opuesto por la apelante se ciñe a la consideración de que la resolución apelada vulnera el contenido del art. 218 de la L.E.C . , dado que en la demanda y en el peritaje adjuntado a la misma ni se solicita ni se indica que la conducción deba hacerse a través del predio de la demandada , habiendo la Letrada de la actora, en la vista, indicado al fijar su pretensión , la obligación de hacer consistente en la medida que propone el perito y que es la que se refiere en el informe . Además refiere que la medida acordada en la sentencia resulta imposible de realizar, pues lo es conseguir que el agua de lluvia vuelve a salvar de nuevo , en sentido ascendente , un desnivel de 12 m. para poder salir a la Avd. Can Vinyes .

En la demanda interesa la actora , en cuanto al colector , se condene a la demandada a realizar la instalación de conducto colector de agua de lluvia a fin de evitar la inundación , cada vez que llueve, de la finca de la actora. En la vista la Letrada de la actora ,fijando sus pretensiones , refirió en cuanto al colector que se determinara la obligación de hacer, instalando un conducto colector de conformidad con las medidas que se proponen en la pericial que aporta, volviendo a efectuar posteriormente mención al colector ,aludiendo a la valoración que se hizo en el informe .

En el informe pericial efectuado a instancia de la actora, por el Sr. Epifanio , se recomiendan como medidas correctoras , la instalación de un conducto colector de agua de lluvia, aludiendo a que sería aconsejable un acuerdo entre las partes para recoger y canalizar eficazmente el agua de lluvia de la finca superior y conducirla a través de la finca inferior hasta la Avd. Bellamar. En la vista refirió al respecto ,que el colector se instalaría en la parcela del predio superior , haciendo la salida o por la parcela lateral, que es por donde iba antes , o por la parcela de la Avd. Bellamar .

La sentencia de instancia establece la condena de la apelante a realizar la instalación del conducto colector de agua de lluvia , a fin de evitar la inundación cada vez que llueve de la finca vecina , propiedad de la actora.

Partiendo de lo expuesto no puede apreciarse la incongruencia de la resolución apelada , pues refiriéndose la pretensión de la actora , en cuanto a la instalación del colector , a lo previsto en la pericial que aportó a autos, es obvio que conforme a la misma debe discurrir por la finca superior , de la apelante, por cuanto se señala que debe canalizar el agua de lluvia de la finca superior , de forma que no existe incongruencia extra petita alguna, ahora bien , si debe referirse que la resolución de instancia omite instrucción al respecto de la salida del colector de la finca superior, que obviamente , una vez discurra por la finca de la apelante, deberá tener una salida como refiere el perito de la actora, señalando éste que pudiera ser por la parcela de la apelada , con tubo o por la parcela lateral , más no procede pronunciamiento alguno al respecto en ésta resolución , ya que no ha sido ello interesado por la apelante , so pena de incongruencia de la misma .

TERCERO.- Sigue alegando la apelante que no se han valorado suficientemente las pruebas aportadas por la demandada y en especial la pericial , entendiendo que si entre las fincas de las partes existe un desnivel de 12 m , el cauce natural de las aguas irá desde la calle superior a la inferior , siendo la pendiente longitudinal .

Tal motivo de apelación no puede prosperar, pues pese a lo que aduce la apelante no puede obviarse la intervención de la misma en la situación física de las fincas, al construir muros laterales y de contención ,como se observa en las diversas fotografías obrantes en autos , señalando el perito de la actora que tales muros han modificado artificialmente el recorrido natural de las aguas pluviales , que en la actualidad se dirigen hacia la zona de la piscina de la parcela de la actora , entrando con fuerza y ocasionando inundaciones y daños . En la vista refirió el perito haber visto en anexo bajo piscina, de la apelada , entrada de agua procedente de parcela del predio superior , por la modificación artificial del recorrido de las aguas, añadiendo que la casa de la apelante está en nivel superior y la de la apelada en el inferior y que además de existir la pendiente derivada de tales niveles, hay una pendiente lateral y que el muro construido impide que el agua de la lluvia discurra por el solar lateral , yendo artificialmente hacia la parte de la piscina de la apelada , habiéndose alterado artificialmente el curso del agua en éste punto . Además expuso no compartir la consideración del perito de la demandada, relativa a la falta de impermeabilización del muro , dada la aportación de tierras que se ha producido, elevando el nivel de las mismas.

Estas consideraciones no pueden quedar alteradas por la pericial de la demandada, realizada por el Sr. Santos , en el que se expresa que el agua de lluvia del jardín siempre se ha filtrado en el suelo y ha penetrado en el mismo, correspondiente a la finca de los apelados, ya que está a nivel inferior , pues no es ésta la cuestión de autos , sino si las obras realizadas por la demandada han supuesto una modificación del curso natural del agua , lo que es concluido por el perito del actor y no se ha desvirtuado de forma técnica por la demandada .

CUARTA.- Desestimada la apelación las costas de ésta alzada han de imponerse a la apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nobel Tours S.L. ,contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gavà , debo confirmar y confirmo la misma , imponiendo las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En esta fecha y una vez firmada por el Magistrado que la ha dictado se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.