Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 25/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00192/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09219 41 1 2009 0102124

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001030 /2009

RECURRENTE : GALLETAS CORAL SA.

Procurador/a : JUAN CARLOS YELA RUIZ

Letrado/a : JESUS ANTONIO RODRIGUEZ MERINO

RECURRIDO/A : DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS SLL

Procurador/a : DIANA ROMERO VILLACIAN

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 192

En Burgos, a seis de Junio de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 25/2011, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 1030/2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Miranda de Ebro, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010 , sobre validez contrato verbal de distribución, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS, S.L.L., representada por la Procuradora doña Diana Romero Villacian y defendida por el Letrado don Esteban Casanova Ruiz; y, como demandada-apelante, GALLETAS CORAL, S.A., representada por el Procurador don Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado don Jesús Rodríguez Merino. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Diana Romero Villacian, en nombre y representación de Distribuciones Exclusivas Sercois S.L.L. debo declarar y declaro: A) La existencia y plena validez del contrato verbal de distribución en exclusiva para la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, celebrado en su día entre Galletas Coral S.A. y Distribuciones Exclusivas Sercois S.L.L., motivo por el que viene obligada a cumplir con el contrato verbal de distribución en exclusiva para la provincia de Santa Cruz de Tenerife suscrito, proveyéndola de sus productos a fin de que ésta continúe con la distribución de los mismos.- B) Que la entidad mercantil Galletas Coral S.A. ha incumplido el contrato de distribución en exclusiva ya que no ha efectuado los pedidos realizados por Distribuciones Exclusivas Sercois S.L.L.- C) Que la entidad mercantil demandada Galletas coral S.A. viene obligada a abstenerse de mantener relaciones comerciales en Tenerife con otros distribuidores distintos de Distribuciones Exclusivas Sercois S.L.L., en cumplimiento de la exclusividad pactada en su día.- D) Que como con secuencia de las anteriores declaraciones, igualmente se declara que,. La entidad mercantil Galletas Coral S.A., viene obligada a indemnizar a distribuciones Exclusivas Sercois S.L.L. en la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TRES EUROS CON CUATRO CENTIMOS (42.503,04 €).- E) Que se condena a la entidad demandada a abonar esta cuantía más los intereses correspondientes, desde la interposición demanda, sin imposición de las costas.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz en nombre y representación de Galletas Coral S.A., debo condenar y condeno a distribuciones Exclusivas Sercois S.L. l., al pago de DOCE MIL NOVECIENTOS SETECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS, 12.783,44 € , con los intereses legales pertinentes, con imposición de costas".-Seguidamente y con fecha 3 de diciembre de 2010, se dicto Auto aclaratorio a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA, es la siguiente:"Se debe aclarar la sentencia de 11 de Noviembre de 2010 , en el sentido de indicarse en su Fallo lo siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Diana Romero Villacián, en nombre y representación de DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS S.L.L. debo declarar y declaro: A) La existencia y plena validez del contrato verbal de distribución en exclusiva para la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, celebrado en su día entre GALLETRAS CORAL S.A. y DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS S.L.L., motivo por el que viene obligada a cumplir con el contrato verbal de distribución en exclusiva para la provincia de Santa Cruz de Tenerife suscrito, proveyéndola de sus productos a fin de que ésta continúe con la distribución de los mismos.- B) Que la entidad mercantil GALLETAS CORAL S.A. ha incumplido el contrato de distribución en exclusiva ya que no ha efectuado los pedidos realizados por DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS S.L.L.- C) Que la entidad mercantil demandada GALLETAS CORAL S.A. viene obligada a abstenerse de mantener relaciones comerciales en Tenerife con otros distribuidores distintos de DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS S.L.L., en cumplimiento de la exclusividad pactada en su día.- D) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, igualmente se declara que, la entidad mercantil GALLETAS CORAL S.A., viene obligada a indemnizar a DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS S.L.L. en la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TRES EUROS CON CUATRO CENTIMOS (42.503,04 €).-E)Que se condena a la entidad demandada a estar y pasar por todas las anteriores declaraciones y a abonar, como se ha dicho, la cuantía de 42.503,04 €, más los intereses correspondientes, desde la interposición demanda, sin imposición de las costas.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz en nombre y representación de GALLETAS CORAL S.A., debo condenar y condeno a DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS S.L.L., al pago de DOCE MIL NOVECIENTOS SETECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS, 12.783,44€ , con los intereses legales pertinentes, con imposición de costas."

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintidós de Febrero de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula demanda para que se reconozca la existencia y plena validez de un contrato verbal de distribución en exclusiva para la provincia de Santa Cruz de Tenerife , celebrado entre la demandante DISTRIBUCIONES EXCLUSIVAS SERCOIS SL (distribuidora) y la demandada GALLETAS CORAL SAL (concedente) y que como consecuencia de que ésta ha incumplido el contrato, al no efectuar los pedidos realizados por aquélla argumentando desconocimiento de la misma y , por tanto la relación comercial mantenida entre ambas a lo largo de mas de 20 años , se indemnice a la actora en la suma de 200.000 € por los daños y perjuicios derivados de la suscripción de una póliza de crédito para poder subsistir como consecuencia de las pérdidas producidas por el incumplimiento del contrato y la suma de 88.000 € por la pérdida de beneficios que hubiera obtenido la demandante durante la existencia del contrato, computable desde mayo de 2007 hasta abril de 2009, fecha en que se realizó el informe de pérdidas que aporta con su demanda, sin perjuicio de posterior liquidación.

Se opuso la demandada Galletas Coral y además formuló reconvención reclamando a la demandante la cantidad de 12.783,4 € por la venta de la mercancía especificada en la factura 345/07 de fecha 11 de abril de 2007 para cuyo pago se convino al emisión de un giro a 60 días que resultó impagado a su vencimiento.

La sentencia apelada de un lado estima parcialmente la demanda pues si bien acoge todas las pretensiones formuladas por la actora fija la indemnización total que le corresponde percibir en la suma de 42.503,04 € y, de otro estima, íntegramente la demanda reconvencional, condenado a la actora al pago de 12.783,44 €.

Contra dicha resolución, únicamente, formula recurso de apelación la entidad demandada.

SEGUNDO . - El primer motivo del recurso se plantea por entender que se ha incurrido en nulidad de pleno derecho de las actuaciones judiciales, haciéndolo al amparo del artículo 225.3º de la LEC al prescindirse de normas esenciales del procedimiento, y consecuentemente, causarse indefensión a la parte demandada.

Se solicita la nulidad del Auto de fecha 3 de diciembre de 2010 que resolvió la petición de subsanación y complemento de la sentencia dictada en el procedimiento instada por la contraparte en escrito de fecha 17 de noviembre de 2010 , porque no se dio previo traslado del mismo a la parte demandada apelante para que pudiera alegar respecto a dicha solicitud, por término de cinco días, lo que tuviera por conveniente , conforme dispone el artículo 215.2 de la LEC .

El motivo debe rechazarse dado que el alcance de la aclaración solicitada es una simple omisión o defecto de la sentencia cuya subsanación es necesaria para llevarla plenamente a efecto , omisión que tiene encaje en el supuesto del artículo 215.1 en relación al artículo 214 de la LEC , por lo que es innecesario efectuar el traslado a la contraparte por cinco días como dispone el artículo 215.2 de la LEC para el supuesto de que se hubieren omitido pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

En nuestro caso, la sentencia ha resuelto todas y cada una de las pretensiones deducidas por la partes y consecuentemente, el fallo hace declaración concreta una por una de ellas, si bien omite el pronunciamiento expresamente condenatorio de estar y pasar por algunas de las anteriores declaraciones y precisamente, esta simple omisión es la que corrige el Auto aclaratorio, corrección que no altera en modo alguno el sentido del fallo de la sentencia.

TERCERO .- Como segundo motivo del recurso se plantea la falta de legitimación activa que, dice, "que como excepción ya se mencionó en el escrito de contestación a la demanda".

Ahora bien acudimos al Fundamento Jurídico I.- de la contestación a la demanda y se indica (sic) ..." Se excepciona falta de legitimación activa en la ¿ demandada?, por lo expresado en los hechos de esta ¿demanda?. Al no haber existido contrato de agencia alguna entre la actora y la demandada, esta última carece de legitimación para soportar la demanda ". Los signos de interrogación son nuestros. El párrafo transcrito es dudoso y no se sabe bien si se impugna la falta de legitimación activa o la falta de legitimación pasiva (o falta de acción).

La falta de una u otra legitimación en el escrito de contestación a la demanda se deriva, únicamente, del contrato de agencia sobre el que gira toda la oposición que formula la entidad demandada, sin referencia alguna bien al contrato de distribución existente entre las partes como sostiene la actora en su demanda o bien al contrato de compraventa mercantil del artículo 325 del Código de Comercio tesis que defiende, ahora, en el escrito de interposición de recurso la demandada.

Sin embargo, inexplicablemente en el escrito de interposición del recurso, la falta de legitimación "activa" no se funda, ya, en el contrato de agencia como se hacia en el escrito de contestación a la demanda, sino que se basa en hechos totalmente nuevos y distintos. Así, la recurrente expone lo siguiente: "Sercois SL carece de legitimación para reclamar absolutamente nada a la demandada, por haber dejado de trabajar voluntariamente con la demandada, según ella desde enero de 2007 ( doc 6 y 7 de la demanda), de tal forma , que solo y exclusivamente la que según la actora se ha puesto en su lugar , " La Estrella Blumar" podría ejercitar acción alguna contra Galletas Coral , como consecuencia del supuesto incumplimiento que analiza la Juzgadora en su sentencia".

Estamos pues, ante hechos nuevos cuyo examen está vedado en esta segunda instancia conforme al artículo 456 de la LEC que recoge el principio "pendiente apellatione, nihil innovatur".

Y en todo caso, si hablamos de falta de legitimación "activa" la parte demandada ha admitido la legitimación de Distribuciones Exclusivas Sercois, tanto dentro como fuera el juicio. Así, en el juicio se formuló reconvención contra Sercois SL en reclamación de un crédito derivado de una venta o suministro pendiente de pago. Y, también , fuera del juicio, puesto que pese a comunicarse con fecha 27 de marzo de 2007 la posible sucesión de Sercois SL por " La Estrella Blumar SL" ( doc 6 de la demanda), con posterioridad, la demandada continuo sus relaciones comerciales con Sercois SL enviándole un pedido de mercancía en abril de 2007 ( doc 2 de la contestación).

El motivo segundo del recurso, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO .- El motivo tercero (Alegación Cuarta) impugna la sentencia de instancia por resultar incongruente con lo pedido en la demanda y con lo que concede.

Según la recurrente la sentencia apelada es incongruente porque concede a la actora, en aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , una indemnización como consecuencia de la extinción del contrato de distribución, indemnización que, entiende la recurrente no cabe en este caso, dado que lo que se ha solicitado en la demanda es que se declare la existencia y plena validez del contrato de distribución. En definitiva, no procede indemnizar, tal y como hace la juzgador de instancia, porque el criterio jurisprudencial de indemnización está solo y exclusivamente para aquellos casos, en que por perdida de clientela, y como consecuencia de la extinción del contrato, la actora pudiera merecer la correspondiente indemnización, nunca para el caso y supuesto en que se mantenga el contrato.

Así planteado el motivo no puede ser estimado, porque con independencia de cual sea el criterio jurisprudencial de indemnización en el supuesto de resolución o desistimiento unilateral del contrato de distribución, lo cierto y verdad es que ni el fallo impugnado es incongruente, puesto que se ajustó de un modo prácticamente literal a lo pedido en la demanda ( artículo 218 de la LEC ), ni lo que es más importante, la parte hoy recurrente puso reparo alguno en su contestación a la demanda a esa aparente acumulación de acciones incompatibles entre sí que ahora quiere presentar como un problema de congruencia o incongruencia pero que en realidad es una cuestión nueva y como tal inadmisible en apelación. El motivo se desestima.

QUINTO .- Como el motivo expuesto en la Alegación Quinta se plantea solo y exclusivamente para el caso de que la Sala entienda que se está en el ámbito de un contrato de distribución, como recoge la juzgadora en su sentencia, examinamos por razones sistemáticas el Motivo de la Alegación Sexta que bajo la alegación de error en la valoración de la prueba, niega la existencia de un contrato de distribución en exclusiva entre demandante y demandado.

Revisada la prueba practicada llegamos a idéntica conclusión que la juzgadora de instancia de que la demandante no era un cliente mas de la demandada, sino que les vinculaba un contrato de distribución, celebrado de forma verbal, por tiempo indefinido y con exclusividad a favor de la distribuidora para la zona de Santa Cruz de Tenerife.

Según refleja la jurisprudencia (entre otras STS de 22 de junio de 2007 ) la relación de distribución mercantil se caracteriza por la compra de los productos del fabricante o concedente por el distribuidor para revenderlos pero, también y sobre todo, por la colaboración entre el fabricante y distribuidor, de manera que el elemento que verdaderamente lo caracteriza no sería tanto la compraventa o el suministro como el dato de la promoción de la distribución.

Y aun cuando no hay prueba alguna de la publicidad de los productos de la demandada por la distribuidora , su asistencia a convenciones o reuniones con otros distribuidores, pactos de objetivos y bonificaciones, el contrato ha sido correctamente calificado de distribución a la vista de la prueba documental , interrogatorio de la parte actora y testificales que revelan la nota característica de la promoción de la distribución de los productos de la entidad mirandesa Galletas Coral SA por la Distribuidora Sercois en Santa Cruz de Tenerife en atención al volumen de compras de los productos fabricados por la demandada del orden de los 120.000 €/ año, así como su implantación en dicha zona desde hace mas de 20 años y ello con carácter exclusivo, ya que ninguna prueba acredita la existencia de otros competidores en el mercado ya distribuidores, ya meros compradores o clientes , ya agentes comerciales de la demandada. En este sentido, ni se ha aportado el Modelo 347 " Declaración Anual con terceras personas" que informa de las ventas que la demandada haya podido realizar a otros clientes en Santa Cruz de Tenerife - al no existir obligación legal ya que en Canarias las transacciones no están sujetas al IVA- , ni pese a ser requerida por el Juzgado, ha aportado relación alguna de los contratos de distribución, suministro o agencia que hubiese suscrito en el periodo correspondiente a los años 2000 a 2008 con empresas de la provincia de Santa Cruz de Tenerife.

Para llegar a la existencia de un contrato de distribución, la juzgadora lleva a cabo con acierto una valoración conjunta de la prueba practicada, destacando por su importancia la prueba documental y en concreto los documentos que menciona del legajo nº 2 nº 2 ( obrantes a los folios 28, 29 y 43 de las actuaciones ) y los incluidos en el legajo nº 5 ( listado de asientos bancarios, facturas emitidas, hojas de pedido, estadillos de entrada de mercancías, etc.,) y sobretodo el doc. 3 fax de fecha 1 de diciembre de 2000 ( folio 64) en el que la entidad Galletas Coral SL responde a una comunicación realizada por Sercois , pues había detectado que otra entidad - Pastelería Tenerife - estaba distribuyendo productos de Galletas Coral y deja claro que ante las ofertas del SR. Amador de Pastelería Tenerife para que el diesen la distribución de Galletas Coral está, claramente, manifiesta en dicho documento el compromiso que mantenía con Blumar (empresa del mismo grupo empresarial que la demandante Sercois SL ) y que se iba a respetar por encima de todo, estos es un compromiso de distribución exclusiva. La interpretación del contenido de este documento no deja lugar a dudas y su valoración conjunta con otros documentos y datos sirven, igualmente, al perito judicial D. Abilio para afirmar que la entidad actora ha sido distribuidora de los productos de la demandad durante el periodo 2000-2007.

Sostiene la recurrente que la prueba documental aportada de contrario e impugnada por dicha parte carece de eficacia alguna y no puede ser útil a la Juzgador para establecer las conclusiones que hace en la sentencia, al resultar absolutamente inadverada o admitida.

No puede restarse valor a dicha prueba documental por el hecho de que la parte demandada impugnase o negase su contenido y no hayan sido objeto de prueba o ratificación en cuanto a su validez o eficacia, al haber renunciado la parte actora el interrogatorio del legal representante de la demandada Galletas Coral, ya que las explicaciones de éste a dicha documental y a todos y cada uno de los matices relativos a la relación existente entre la partes , hubo de efectuarse en la contestación a la demanda y en ella la recurrente se limita, básicamente, a negar la existencia de un contrato de agencia, relación ésta que es ajena a la calificación de distribución que se afirma en la demanda.

SEXTO.- Pasamos, ahora, a examinar la Alegación Quinta en la que se plantea como motivo del recurso la errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia cuando concluye que nos encontramos ante un incumplimiento de Galletas Coral en la resolución del contrato de distribución, cuando según la recurrente lo que ha habido, con anterioridad a lo que valora el juzgador de instancia, es un incumplimiento o desistimiento del contrato por parte de la actora que se concreta en que a partir del mes de enero de 2007 decide no desarrollar su actividad en España, imponiendo a la concedente-demandada que el contrato fuera continuado por otra entidad mercantil del mismo grupo que se denomina La Estrella Blumar.

En modo alguno puede estimarse la tesis de la parte recurrente. La extinción del contrato de distribución no puede fundarse en un grave y probado incumplimiento contractual del distribuidor Sercois SL.

En primer lugar, la actora, a través de las cartas o comunicaciones -doc. 6 y 7 de la demanda-comunica a la demandada que, por razones fiscales, para el mercado de Canarias, habían decidido trabajar con una empresa de su grupo La Estrella Blumar, pero toda la relación quedaría igual, salvo el nombre de la empresa y el CIF. Sin embargo, no hay constancia de que la demandada rechazase la sustitución de una empresa por otra, ni tampoco, en su caso, las razones que motivan ese rechazo, cuando conocía que ambas empresas pertenecía al mismo grupo empresarial y además, en otro tiempo -antes del año 2001- la relación comercial se estableció con La Estrella Blumar (véase el doc. 3 de la demanda y legajo nº 5 folios 62 y siguientes). En segundo lugar, no hay constancia de que la actora pretendiera imponer al fabricante Galletas Coral a su sustituta La Estrella Blumar SL, ni consta actuación comercial alguna por esta mercantil, lo único que aparece acreditado es que, después de 20 años de colaboración, incomprensiblemente la demanda se niega a servir un pedido de mercancía que, con fecha 17 de abril de 2007, solicita Sercois SL (doc.8 de la demanda), alegando como pretexto no haber hecho ninguna operación de compraventa acerca del genero solicitado (doc. 9 de la demanda), cuando sin embargo, días antes, el 11 de abril de 2007, había vendido los artículos y géneros que se describen en la factura y albaran que se reclama en la reconvención (doc.1 y 2 de la reconvención).

Por lo tanto, estamos de acuerdo con la sentencia de instancia que la relación comercial de distribución en exclusiva cesó por el desistimiento unilateral sin preaviso y sin expresión de justa causa, del concedente o fabricante Galletas Coral SL.

SEPTIMO. - La declaración anterior nos lleva al análisis del último de los motivos del recurso en el que se plantea la improcedencia de la indemnización.

Reitera la recurrente en este apartado lo que ya señaló en su Alegación Cuarta, en los siguientes términos: "la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia , está prevista solo y exclusivamente para que en el caso de la extinción del contrato -lo que no solicita demandante, pues solicita la existencia del contrato y su continuidad-, por lo que dicha indemnización resulta absolutamente improcedente, en definitiva, O euros, porque no está basada o trae causa como consecuencia de la extinción unilateral del contrato imputable a esa parte demandada. Y añade que también resultaría inacogible porque la actora debe probar que la clientela preexistente, y no lo ha hecho.

Como dice la STS de 15 de marzo de 2011 "En nuestro sistema las partes tienen la facultad desvincularse unilateralmente los contratos de duración indefinida y, en concreto, del de distribución de duración indefinida, de acuerdo con sus propios intereses (en este sentido 886/2005 de 21 noviembre con cita de las sentencias de 16 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 y 27 de mayo de 1993 )".

De la anterior doctrina jurisprudencial se sigue que la parte actora no puede instar, al amparo de los artículos 1089 y 1278 del C.Civil , el cumplimiento del contrato de distribución en exclusiva de carácter indefinido que le liga con la entidad demandada ya que a ésta le asiste la facultad de producir la extinción mediante denuncia o resolución unilateral, por lo que no se le puede obligar, como declara y condena la sentencia de instancia, "a cumplir el contrato verbal de distribución en exclusiva para la provincia de Santa Cruz de Tenerife, debiendo proveer a la actora de sus productos para que ésta continúe con la distribución de los mismos"- apartado A) del suplico de la demanda- y tampoco se le puede "obligar a abstenerse de mantener relaciones comerciales en Tenerife con otros distribuidores distintos de la actora, en cumplimiento de la exclusividad pactada en su día" -apartado C)-.

Asimismo, según reiterada jurisprudencia la resolución ha de ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los artículo 7.1 y 1258 del Código Civil , a la buena fe en sentido objetivo, que consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos. Solo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal pueden ser tenidos en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado (26 de junio de 2004 y 3 de mayo y 22 de diciembre de 1006, entre otras).

Por su parte la STS de 3 de marzo de 2011 afirma que "La jurisprudencia ha delirado la plena compatibilidad de las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios, tanto fundada en esta en la normativa especifica como con base en el Derecho común, por tratarse de instituciones con regulación, naturaleza y presupuestos diferentes".

Así, el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 LAg reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario -aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23 -, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a este o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias (por todas, SSTS de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan, así como STS de 29 de mayo de 2009, RC nº 130/2005 ).

Por su parte el artículo 29 LAg reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación (al respecto, STS de 11 de diciembre de 2.007 y las que en ella se citan, Y STYS de 13 de febrero de 2009, RC nº 2200/2003 y 2 de junio de 20098,RC nº 2550/2004 ).

Además, como señala la STS de 19 de diciembre de 12005, RC nº 1674/1999 , con cita de las de 22 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1990 , 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril de 2004 , 23 de junio de 2005 , 7 de octubre de 2005 , "es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de Derecho común".

Aun cuando la parte actora no haya instado expresamente que se declare la extinción o resolución unilateral del Contrato de Distribución imputable a la demandada, como presupuesto básico para que pueda concederse una indemnización por aplicación analógica de los artículos 28 y 29 de la Ley del Contrato de Agencia , no obsta para que pueda ser estimada la indemnización solicitada en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de distribución por la parte concedente o fabricante quien, como dice la sentencia de instancia, sin previo aviso y sin expresión de justa causa, dejó de suministrar los pedidos efectuados por la demandante distribuidora conforme venía acordado.

La recurrente solo mantiene la improcedencia de la indemnización por clientela por aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia porque es una indemnización que está prevista solo y exclusivamente para el caso de extinción del contrato de distribución y la parte actora no ha solicitado la extinción o resolución sino que se declare la existencia y plena validez del contrato, y por ello la recurrente tiene razón, en parte, en el planteamiento de sus alegaciones, pero olvida que la indemnización que se solicita en la demanda no solo se funda en la aplicación analógica al contrato de distribución de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley del Contrato de Agencia , sino también en las normas generales sobre indemnización de daños y perjuicios prevista en los artículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil y, si examinamos el suplico de la demanda, no se reclama "por la aportación de clientela al fabricante" sino en concepto de "pérdida de los beneficios que hubiera obtenido la actora durante la existencia del contrato, computables desde mayo de 2007 -en que se produce el incumplimiento contractual imputable al con cedente al negarse injustificadamente a suministrar los pedidos efectuados por la distribuidora - hasta abril de 2009 - fecha en que se realizó el informe sobre pérdidas-, sin perjuicios de ulterior liquidación".

Así no discutida en esta alzada la cuantía de los daños que la sentencia de instancia, siguiendo al perito judicial, fija en la suma de 42.503,04 €, procede la confirmación de la sentencia apelada, sin que proceda acoger las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Sexto del escrito de oposición al recurso, no sin cierto grado de razón, al no haberse formulado formalmente impugnación alguna a la sentencia de instancia, pidiendo en el suplico la desestimación del recurso interpuesto de contrario, confirmando la sentencia apelada.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso no se hace expresa imposición de las costas procesales de este recurso (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Diana Romero Villacian, en nombre y representación que tiene acreditado en auto, frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Miranda de Ebro nº 1 en el Juicio Ordinario nº 1.030/2009 y su Auto aclaratorio de fecha 3 de diciembre de 2010, procede su revocación y con estimación parcialmente la demanda se declara:

A) La existencia entre las partes de un Contrato Verbal de Distribución en exclusiva para la provincia de Santa Cruz de Tenerife, celebrado en su día entre la demandada Galletas Coral S.A. y la actora, Distribuciones Exclusivas Sercois S.L.L.

B) Que la mercantil Galletas Coral S.A. ha incumplido el contrato ya que no ha efectuado los pedidos realizados por Distribuidora Exclusivas Sercois S.L.L. argumentando el desconocimiento de la misma y por tanto la relación comercial mantenida a lo largo de estos veinte años.

C) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, igualmente se declare que la entidad mercantil Galletas Coral viene obligada a indemnizar a la actora en la cantidad de 42.503,04 € por la pérdida de los beneficios que hubiere obtenido la actora durante la existencia del contrato, computables desde mayo de 2007 hasta abril de 2009, fecha en que se realizó el informe sobre pérdidas.

D) Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones.

E) Todas las demás pretensiones formuladas en la demanda se desestiman, con toda clase de pronunciamientos favorables para la parte demandada.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno deposito con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.