Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 79/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00192/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 79/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTE. ACCIDENTAL

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

DOÑA CARMEN MARTELO PÉREZ

En La Coruña, a cinco de abril de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 79 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2010 en los autos de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1070 de 2009 , en el que son parte, como apelante , DON Casimiro , con domicilio en A Coruña, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , titular del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el Procurador don Manuel Dorrego Vieitez, bajo la dirección del Abogado don José- Manuel Serén Quintela; y como apelada , DOÑA Lidia con domicilio en A Coruña, calle DIRECCION001 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la Procuradora doña María-Dolores Villar Pispieiro, bajo la dirección de la Abogada doña María de las Mercedes Suárez Díaz, con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado, versando los autos sobre modificación de medidas.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrad-Juez de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Villar Pispieiro, en nombre y representación de Doña Lidia , acuerdo modificar la Sentencia de Divorcio de fecha 15 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , en el único sentido de acordar la supresión de toda previsión sobre guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas respecto del hijo Jacobo, manteniéndose en su integridad el resto de medidas adoptadas en dicho procedimiento; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Casimiro , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 16 de julio de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al Procurador don Manuel Dorrego Vieitez en nombre y representación de don Casimiro , como apelante; y a la Procuradora doña María-Dolores Villar Pispieiro en nombre y representación de doña Lidia , como apelada; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, como apelado, pasándose los autos al ponente a los efectos previstos en el artículo 464 de la LEC ., al haberse solicitado práctica de prueba por la representación de la parte apelante. El día 14 de septiembre de 2010 se dictó Auto denegando el recibimiento a prueba. Por proveídos de fecha 29-09-2010 y de 02 de noviembre de 2010 se admiten los escritos presentados por los Procuradores Sr. Dorrego Vieitez y Sra. Villar Pispieiro en los que se acuerda admitir los documentos, sin perjuicio de la valoración que de los mismos se pueda hacer a la hora de dictar sentencia. Por providencia de 27 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 29 de marzo de 2011. Por providencia de 24 de marzo pasado se turnó la ponencia a la Magistrada doña CARMEN MARTELO PÉREZ, por necesidades del servicio. El día 29 de marzo de 2011 se suspendió el señalamiento para la deliberación, votación y fallo, acordando celebrar vista, para la cual se señaló el día 01 de abril p.p., a las 12: horas, a cuyo fin se citó a las partes.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Magistrada doña CARMEN MARTELO PÉREZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia -que estima parcialmente la demanda planteada por la representación de doña Lidia y acuerda modificar la sentencia de divorcio de fecha 15 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en el único sentido de acordar la supresión de toda previsión sobre guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas respecto del hijo Jacobo, manteniéndose, en su integridad, el resto de medidas adoptadas en dicho procedimiento, sin imposición de costas a ninguna de las partes- plantea recurso de apelación la representación de don Casimiro interesando la revocación de la misma y se dicte otra por la que se acojan los pedimentos del suplico de la contestación a la demanda rebajando cantidad alimenticia, se determine los destinos de las becas obtenidas por los hijos, se restrinja el contenido de los gastos extraordinarios y se requiera a la apelada para la solicitud de autorización en orden a la realización de trabajos remunerados por parte de la hija menor, con imposición de costas. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Error en la apreciación de la prueba toda vez que ha quedado acreditada la disminución de ingresos del Sr. Casimiro lo que trae consigo que se haya de rebajar la pensión de los hijos. Que conocido con posterioridad a la contestación a la demanda la existencia de becas de estudio para el hijo Jacobo en los tres últimos cursos escolares habrá de determinarse el destino que se dará a las cantidades percibidas por dicho concepto. Que no se pueden incluir los gastos que pretende la actora, como mitad de los gastos de Bachillerato, gastos de desplazamiento y residencia por razón de estudios universitarios, toda vez que los gastos extraordinarios son los que no se pudieron prever en el momento de la firma del convenio, y que para su abono se requiere consulta y acreditación. Que con posterioridad al acto del juicio ha tenido conocimiento de que la hija Raquel, de dieciséis años recién cumplidos y desde el mes de febrero, ha iniciado actividad laboral remunerada como camarera de una discoteca (Playa Club) que de ser así tal decisión ha de estar consentida por los padres, consentimiento que el recurrente no ha dado ni se le ha solicitado, de ahí que interese un pronunciamiento sobre la necesidad de autorización del padre en este extremo.

La representación de doña Lidia se opuso al recurso planteado interesando la confirmación de la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal si bien formalmente se opuso al recurso planteado, al amparo del artículo 25 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación parcial del recurso en el sentido de que se redujese la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor y que la misma quedase fijada entorno a la cantidad de 680 euros mensuales precisando que tal extremo (pensión alimenticia de la hija menor) debía ser el único objeto de la apelación quedando al margen de la misma el resto de cuestiones que se plantean en el recurso formulado.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el recurso planteado, procede hacer las siguientes consideraciones: Los antecedentes del caso se remontan a la sentencia de divorcio de fecha 15 de marzo de 2006 en la que se mantiene la vigencia de las medidas acordadas en la sentencia de separación de 1 de abril de 2005 -que aprueba el convenio regulador de fecha 22 de marzo de 2005- con la siguiente precisión: supresión del párrafo segundo del pacto quinto y el pacto sexto, esto es, respectivamente, el pago por mitad del colegio Obradoiro de la hija Raquel y la liquidación del régimen económico matrimonial. En el convenio regulador de fecha 22 de marzo de 2005, y en lo que ahora interesa (pensión alimenticia), el recurrente, Sr. Casimiro , se obliga a abonar a la Sra. Lidia como cargas familiares por el concepto de alimentos para los hijos, la cantidad de 1.350 euros mensuales (675 euros para cada hijo), con revalorización anual a tenor de los incrementos que experimenten los índices de precios al consumo declarados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso, lo sustituya, teniendo lugar la primera revalorización el 1º de enero de 2006.

Pues bien, el Sr. Casimiro (apelante) en su contestación a la demanda peticiona - tras oponerse a la demanda de modificación de medidas planteada por la Sra. Lidia en la que, entre otras cuestiones, se solicitaba el aumento del importe de la pensión alimenticia de los hijos comunes - la rebaja de la pensión alimenticia que abona a sus hijos y se fije una nueva en la cantidad de 1.000 euros mensuales. Fundamenta, el Sr. Casimiro , tal petición, en que las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador han sufrido variaciones, en concreto que las retribuciones que el apelante percibía en el momento de tomarse los acuerdos referidos habrían mermado en tanto que las necesidades de los hijos (circunstancias económicas) no habrían sufrido variación alguna así como la capacidad económica de la madre que, en el momento de la firma del convenio, alegó que no tenía ingresos, siendo incierto dado que siempre desarrolló trabajo como profesional liberal. Alega el Sr. Casimiro que su capacidad económica ha mermado de una manera muy notoria desde la firma del convenio, así que ha tenido que comprar una vivienda por la que está pagando una hipoteca cuyo importe mensual es de 707 euros además de los gastos normales de mantenimiento de la misma así como el abono de un préstamo para la adquisición de vehículo, por lo que sus gastos fijos mensuales ascenderían a la suma aproximada de 1.200 euros. En cuanto a la merma de ingresos alega que la razón de ser radica en la supresión por el SERGAS del programa tarde (peonadas) que era el concepto por el que se podía incrementar su nómina. Al respecto, indica que percibe unos ingresos muchísimo menores a los que percibía en años anteriores puesto que más del 30 % de sus ingresos provenían de este concepto y que no puede recuperarse aquella capacidad económica al no realizarse más de dos guardias mensuales, en tanto que la situación económica de la Sra. Lidia habría, necesariamente, mejorado por su edad, formación y capacidad para hacerlo y porque no tiene gasto o carga de tipo alguno que se lo impida dada la mayor edad de los hijos que no impiden su desarrollo profesional.

Centrado, conforme a lo expuesto, lo que constituye objeto de debate, procede anticipar que no se aprecian, por lo que a continuación se examinará, circunstancias modificativas de carácter esencial respecto de la capacidad económica que, del Sr. Casimiro , existía tanto a la fecha de la firma del convenio regulador en marzo de 2005 como a la fecha de la sentencia de divorcio en marzo de 2006, al no haber quedado acreditado, en los términos del art. 217 de la LEC ., se hayan producido los referidos cambios sustanciales transcurridos los años desde la fecha tanto del convenio regulador como de la sentencia de divorcio.

La cuestión objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

En consecuencia, los artículos 90 y 91 del Código Civilart.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 , contemplan la posibilidad de modificar las medidas acordadas en un anterior procedimiento matrimonial, bien por acuerdo de las partes o por resolución judicial, pero ello bajo el ineludible requisito de una alteración sustancial, imprevista, o imprevisible, y ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de los factores que condicionaron la originaria regulación de la medida a la que afecta la pretensión modificativa. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó la adopción de las medidas.

La existencia de la alteración en los términos que la ley establece ha de valorarse, lógicamente, en relación con la situación anterior a fin de comprobar que, efectivamente, se ha producido un cambio de circunstancias que merezca la calificación de sustancial, es decir, relevante y efectiva.

La prueba documental confirma que la alteración invocada por el demandado en la contestación a la demanda y en la que tanto insiste en el recurso no es tal, de manera que la Sala no encuentra razones para modificar cuanto se dispuso en su día respecto de los alimentos de los hijos habida cuenta que los mismos continúan en período de formación académica.

En el inicial planteamiento del ahora apelante, su petitum aminoratorio se asentaba, de modo principal y sin perjuicio de otros factores que luego se examinarán, en la supresión por el SERGAS del programa tarde, por el que más del 30 % de sus ingresos provenían de dicho concepto, lo que implica, según el recurrente, que sus ingresos en la actualidad sean mucho menores a los de años anteriores.

Sin dejar de reconocer que efectivamente el apelante ha dejado de percibir las jornadas de trabajo de tardes (peonadas) y que efectivamente se trata de una actividad finalizada por cuanto lleva suspendida 1 año y 9 meses (certificado de fecha 31 de marzo de 2011, aportado en la vista celebrada en la alzada) no se puede desconocer que toda la prueba practicada gira exclusivamente sobre este extremo -remuneraciones percibidas y dejadas de percibir en concepto de nómina por el Sr. Casimiro como Cardiólogo adjunto especialista del Complejo Universitario A Coruña (CHUAC) - y si bien es cierto que también se aporta en esta alzada certificado del CHUAC sobre nómina, retenciones y descuentos del Sr. Casimiro correspondientes al período fiscal de 2010 lo cierto es que no deja de sorprender, por lo que luego se dirá, que no se aporte la declaración de la renta del ejercicio 2009 limitándose a aportar las nóminas de las remuneraciones percibidas en dicho año del CHUAC .

Así las cosas, recordar, una vez más, que la obligación alimenticia cuya cuantía pretende modificarse fue establecida, de mutuo acuerdo por ambos litigantes, mediante convenio suscrito en el mes de marzo de 2005, lo que, a los ineludibles efectos comparativos exigidos por los artículos 90 y 91 , hace preciso el cotejo de las remuneraciones actuales del Sr. Casimiro con las que percibía entonces, incumbiendo al mismo la carga probatoria al respecto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar si tal disfunción tiene entidad suficiente para propiciar el cambio postulado, de modo que si no se acredita la mutación o ésta resulta intrascendente por su escasa entidad, aquéllas deberán ser mantenidas, y en este extremo, lo cierto es que el Sr. Casimiro observó una importante inactividad al respecto, pues si bien obran en las actuaciones las declaraciones de la renta correspondientes a los años 2003, 2004, 2007 y 2008 omite la declaración de la renta correspondiente al año 2009, esto es la correspondiente al tiempo de la contestación a la demanda, lo que dificulta la realización de una valoración comparativa al efecto.

Después de analizar todos los elementos aportados al procedimiento en relación con la cuestión que nos ocupa (señaladamente, los documentos que acreditan los ingresos y gastos del Sr. Casimiro ), no puede esta Sala asumir la valoración que de ellos hace la parte recurrente, hasta el extremo de que las conclusiones fijadas por dicha parte se sustentan en algunos datos no acreditados en el proceso y obvian otros que sí han sido demostrados.

En la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2003 (folios 32 y siguientes) declara unos ingresos brutos de 60.841,95 euros, unos gastos deducibles de 2.022,44 euros, tuvo unas retenciones de 15.943,07 euros, con una cuota diferencial a devolver de 3.871,54 euros, con lo que sus retribuciones líquidas ascendieron a 46.747,67 euros, lo que supone percibir 3.895,62 euros de renta íntegra al mes.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2004 (folios 73 y siguientes) declara unos ingresos brutos de 73.070,17 euros, con unos gastos deducibles de 2.353,07 euros, tuvo unas retenciones de 21.873,95 euros, con una cuota diferencial a devolver de 1.328,75 euros, con lo que sus retribuciones líquidas ascendieron a 50.171,19 euros, lo que supone percibir 4.180,99 euros de renta íntegra al mes.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2007 (folios 82 y siguientes) declara unos ingresos brutos de 77.627,58 euros, con unos gastos deducibles de 2.034,60 euros, tuvo unas retenciones de 23.131,11 euros, con una cuota diferencial a devolver de 5.135,07 euros, con lo que sus retribuciones líquidas ascendieron a 57.596,94 euros, lo que supone percibir 4.799,74 euros de renta íntegra al mes.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2008 (folios 92 y siguientes) declara unos ingresos brutos de 77.686,71euros, con unos gastos deducibles de 2.089,32 euros, tuvo unas retenciones de 21.851,73 euros, con una cuota diferencial a devolver de 4.646,84 euros, con lo que sus retribuciones líquidas ascendieron a 58.392,5 euros, lo que supone percibir 4.866,04 euros de renta íntegra al mes.

Como queda dicho el recurrente no aporta en ninguna de las instancias la documentación sobre la declaración de I.R.P.F. de 2009, dato que, en principio, ya ha introducido un alto grado de opacidad en su situación económica que le es imputable por quebranto del principio de facilidad probatoria del art. 217-7º LEC , toda vez que desconocemos lo que declara en tal ejercicio, a excepción de las retribuciones certificadas por el CHUAC, pero que en ningún caso la cantidad resultante sería inferior a ninguna de las sumas consignadas para cada uno de los ejercicios anteriores al ejercicio de 2009 ni al siguiente de 2010 por lo que se señalará.

Del certificado aportado en el acto de la vista celebrada en la alzada, datos fiscales relativos al ejercicio fiscal de 2010, resulta que en dicho ejercicio los rendimientos de trabajo lo son por un importe de 65.259,41euros, con unos gastos deducibles de 1.842,12 euros, tuvo unas retenciones de 17.856,82 euros, y si bien desconocemos la cuota diferencial a devolver, lo cierto es que sus retribuciones líquidas no bajan de 45.560,47 euros, lo que supone percibir 3.796,70 euros de renta íntegra al mes sin olvidar que hay que sumar la cantidad que resulte a devolver, y es razonable pensar que estos ingresos se complementarán con la devolución por la declaración de IRPF de 2010 ya que la misma existió en ejercicios anteriores.

De todo ello se infiere que la capacidad económica del recurrente no es la que predica y la Sala no considera a la vista del resultado de la comparativa realizada que el recurrente haya probado, como le correspondía, que sus ingresos se hayan reducido de forma tan drástica como defiende, como para no poder hacer frente a las pensiones alimenticias de sus hijos en la cuantía que viene abonando, pues, obsérvese que la diferencia, ya se tenga en cuenta, para valorar la modificación que se postula, el ejercicio de 2003 o el de 2004, en relación con el ejercicio 2010, va de 99 euros, en cuanto al primero, a 384 euros para el segundo, sin desconocer que en el ejercicio de 2010 falta por adicionar la importante cantidad que como resultado seguro es a devolver a la vista del importe retenido y gastos deducibles y que en ejercicios anteriores así ha tenido lugar.

En este orden de cosas, y en lo que se refiere a los gastos invocados por el demandado apelante -hipoteca y nuevo vehículo- decir que la adquisición de la vivienda a la que alude tuvo lugar en julio de 2005, esto es, con anterioridad a la sentencia de divorcio de marzo de 2006 en la que se mantiene, en el extremo discutido, lo acordado en el convenio regulador, al margen de que se trata de gasto asumido voluntariamente por el padre así como el relativo al nuevo vehículo, pese al conocimiento de las cargas que tiene pendientes como consecuencia de la necesaria contribución a los alimentos de sus hijos, de ahí que siendo las cosas como así son, hemos de colegir de tales datos que el Sr. Casimiro cuenta con disponibilidad suficiente -salvo prueba en contrario no efectuada- para abonar la pensión que actualmente viene abonando.

En este sentido y, en relación con la capacidad económica del demandado, ha de indicarse que los ingresos mensuales que percibe el Sr. Casimiro - permiten que el recurrente pueda afrontar el pago de las pensiones alimenticias porque la cuantía de los ingresos económicos que recibe son suficientes para atender -en primer término- las pensiones de alimentos acordadas a favor de sus hijos (que es la prestación fundamental y de inexcusable cumplimiento por encima de cualquier otra) y, en segundo lugar, sus propias necesidades, sin que la alegada merma de ingresos del demandado tenga incidencia en este procedimiento para reducir su contribución a los alimentos de los hijos, porque, como ya ha quedado detallado, ese nivel económico es el contemplado por los litigantes a la firma del convenio y a la fecha de la sentencia de divorcio.

En lo que se refiere a la capacidad económica de la apelada y sin desconocer el ejercicio por la Sra. Lidia de su profesión de abogado, tal dato no constituye, por sí solo, suficiente para llegar a la convicción de un sustancial incremento de los ingresos de la misma, además, no puede olvidarse que la mejora pecuniaria del progenitor custodio no ha de repercutir, de modo automático y a salvo de los supuestos de estrechez económica del otro procreador, en una aminoración de la aportación alimenticia de éste, sino, por el contrario, en una más holgada cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos comunes. A mayor abundamiento, por lo que se refiere a la capacidad económica de la Sra. Lidia , no obra en autos el término de comparación necesario que permita concluir que sus ingresos se han visto incrementados significativamente y sin que pueda vislumbrarse indicios que apunten a ingresos mayores o distintos, pero que de existir no serían excesivos, y sí consta que para el ejercicio de la Abogacía tiene que abonar alquiler por el despacho profesional (contrato de arrendamiento de fecha 1 de abril de 2007 por importe de 300 euros de renta mensual).

Esta Sala, valorada nuevamente la prueba obrante en las actuaciones considera que, en la actual coyuntura, no ha resultado acreditada una variación sustancial de los parámetros que se tomaron en su momento en consideración para fijar el importe de la pensión de alimentos, a saber: caudal económico de los progenitores, en concreto que el status económico del recurrente haya experimentado una aminoración de la entidad exigida por los preceptos analizados y necesidades de los hijos, que justifique una minoración del importe de la pensión de alimentos acordada en convenio regulador y mantenida en sentencia de divorcio.

En consecuencia, de la valoración de la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente y en atención a todas la circunstancias que concurren no se puede sino concluir que el recurso del Sr. Casimiro ha de ser desestimado pues no se ha acreditado con la suficiente solvencia y claridad a criterio de la Sala que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifiquen una reducción de la pensión de alimentos convenida por los litigantes en su día a favor de los hijos y con cargo al padre, por lo que si bien no se comparten los razonamientos vertidos por el Juez a quo en la sentencia recurrida en el sentido de que la desestimación que nos ocupa lo era por considerar el juzgador de instancia que la suspensión de las jornadas de tarde no tenían el carácter de permanencia que la jurisprudencia exige "ya que de las informaciones aparecidas en la prensa se puede deducir que es voluntad del poder político reanudar las jornadas de tarde, desprendiéndose de las mismas que se reanudarán en octubre de 2009" la resolución se confirma y se mantienen las medidas acordadas en su día en el convenio regulador y mantenidas por la sentencia de divorcio.

TERCERO.- En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, el convenio regulador de marzo de 2005 aprobado en su día es claro en lo acordado y a lo acordado hay que estar, en el mismo se establece que "los gastos extraordinarios que se originen por los hijos, tales como: matrículas, libros y material escolar; ortodoncia; oculista y óptico; campamentos y viajes escolares y/o académicos; así como aquéllos que por su propia naturaleza puedan ser considerados como extraordinarios, serán sufragados al 50% por los progenitores".

El Sr. Casimiro en su contestación a la demanda se opuso a la petición formulada en la demanda en la que se solicitaba que se incluyese en la contribución a los gastos extraordinarios de los hijos, en el porcentaje de un 50%,"la formación académica superior, es decir, Bachillerato y los gastos de desplazamiento y residencia por razón de estudios universitarios públicos y/o similares, y demás gastos que por su naturaleza puedan ser considerados como extraordinarios". La oposición del demandado lo fue en el sentido de que no procedía incluir en la lista la cláusula pretendida de adverso puesto que los gastos extraordinarios no son un concepto cerrado, pero sí aquellos no previstos en el momento de la firma del convenio y que iría en contra de toda justicia material puesto que dejaría sin contenido a la cantidad que se abona mensualmente como alimentos de los hijos, que desde luego son para pagar habitación, vestido y educación.

La sentencia de instancia resolvió (Fundamento Cuarto), tras plasmar la anterior cláusula del convenio, en el sentido de que dado el concepto abierto de gastos extraordinarios y habiendo previsión en el convenio regulador sobre los mismos, no procedía realizar modificación alguna al respecto. Tras la sentencia, se interesó por la representación de la Sra. Lidia , aclaración de la misma en el concreto extremo de gastos extraordinarios, en el sentido de que por el juzgador se explicase que la cláusula relativa a gastos extraordinarios no se modificaba porque ya se entendían incluidos en la misma los que solicitaba en la demanda o, en otro caso, que no se accedía a la modificación por no tener dichos gastos el carácter de extraordinarios.

En fecha 15 de marzo de 2010, el juzgador dicta Auto por el que no accede a la aclaración solicitada toda vez que entiende ha quedado suficientemente claro cuál es el criterio del juzgador a la hora de "desestimar dicha petición".

Planteada nuevamente la cuestión en la alzada, y así definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesal, en cuanto cada parte muestra su disconformidad con el planteamiento de la contraria, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

En primer lugar, los gastos extraordinarios tienen que entenderse éstos en sentido literal y tener en cuenta que el concepto de alimentos viene integrado por lo dispuesto en el artículo 142 del CC por lo que todo aquello que se encuentre fuera de dicho concepto tiene que considerarse como gasto extraordinario.

El juez a quo resolvió en el sentido de desestimar la petición formulada en la demanda sobre inclusión -en el porcentaje de un 50%, de la formación académica superior, es decir, bachillerato y los gastos de desplazamiento y residencia por razón de estudios universitarios públicos y/o similares, y demás gastos que por su naturaleza puedan ser considerados como extraordinarios- en la cláusula prevista en el convenio para los gastos extraordinarios. Frente a dicha resolución plantea recurso el Sr. Casimiro en los términos expuestos anteriormente que no la Sra. Lidia que ha visto desestimada la petición interesada en su demanda sobre la inclusión de aquellos conceptos en el apartado de la cláusula del convenio regulador que se ocupa de los gastos extraordinarios.

Una vez más, se hace preciso recordar que en el convenio regulador de fecha 22 de marzo de 2005 convienen los litigantes la cuantía de la pensión alimenticia para cada uno de los hijos, esto es, 675 euros, para cada una de ellos, señalando que "los gastos extraordinarios que se originen por los hijos, tales como: matrículas, libros y material escolar; ortodoncia; oculista y óptico; campamentos y viajes escolares y/o académicos; así como aquéllos que por su propia naturaleza puedan ser considerados como extraordinarios, serán sufragados al 50% por los progenitores" siendo que lo así acordado se mantiene en la posterior sentencia de divorcio de fecha 15 de marzo de 2006 a pesar de suprimirse en esta sentencia el pago por mitad del colegio Obradoiro.

Asimismo, ha de precisarse que los tribunales vienen entendiendo que los gastos extraordinarios acordados y detallados en el convenio son los que han de sufragarse por ambos progenitores por partes iguales y que se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica e imprevisible, siendo preciso que ambos progenitores los hayan convenido o consentido expresamente. Por otra parte, conviene aclarar que las medidas acordadas por medio de convenio aprobado judicialmente nacen con vocación de permanencia, para preservar el principio de seguridad jurídica, a propósito del mantenimiento de los pactos entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil .

Teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de divorcio -marzo de 2006-que mantiene las medidas acordadas en el convenio regulador de marzo de 2005, a excepción de la relativa al pago del colegio Obradoiro contemplado expresamente en dicho convenio que se suprime, y que a la fecha de la sentencia de divorcio los hijos tenían 14 y 12 años de edad, es evidente que los gastos de Bachillerato no se incardinan en el apartado de gastos extraordinarios pactados en el convenio regulador que vienen referidos a los gastos que se originen por los hijos, tales como: "matrículas, libros y material escolar; viajes escolares y/o académicos; así como aquéllos que por su propia naturaleza puedan ser considerados como extraordinarios".

Y lo mismo cabe decir de los restantes gastos "de desplazamiento y residencia por razón de estudios universitarios públicos y/o similares", pues, en este extremo, y en el caso de Raquel, es un futurible, hecho futuro e incierto, ausente de valoración en la actualidad que no se puede tener en consideración, toda vez que en este procedimiento de modificación de medidas se ha de atender a las circunstancias que ahora concurren y compararlas con las que concurrían en el pasado.

Razones todas ellas que nos hacen compartir, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio plasmado en la sentencia dictada por el Juzgador a quo, en cuanto desestima la petición deducida sobre el extremo discutido.

CUARTO.- Resuelto lo anterior, entramos en el estudio de los restantes motivos de apelación, con la siguiente precisión de que en el entorno de los procedimientos matrimoniales, y en lo que concierne a las medidas afectantes a los hijos sometidos a la patria potestad, los principios de justicia rogada y congruencia, recogidos en los artículos 216 y 218 L.E.C . art.216 EDL 2000/1977463 art.218 EDL 2000/1977463 , experimentan una importante atenuación, pues cualquier decisión al respecto ha de estar presidida, por encima de cualquier otro condicionante, por el principio del beneficio del menor. De ahí que el Juzgador no se encuentre necesariamente vinculado, en tal aspecto, por las peticiones de los litigantes, pudiendo prescindir, en todo o en parte, de las mismas cuando entienda que una solución distinta de la que aquéllos propugnan es más adecuada para proteger el interés prioritario de la prole. Lo expuesto determina que hayan de decaer los restantes motivos que articula la parte apelante.

Los hijos de los litigantes cuentan en la actualidad con 19 y 17 años de edad.

Y se pide en el recurso que se determine los destinos de las becas obtenidas por los hijos y se requiera a la apelada para la solicitud de autorización en orden a la realización de trabajos esporádicos por parte de la hija menor Raquel.

Pues bien, en cuanto a las becas, precisar que del resultado de la prueba practicada, únicamente el hijo Jacobo sería beneficiario de la misma, lo que pone de manifiesto el importante esfuerzo realizado por el mismo de ahí el reconocimiento materializado en la concesión de la beca en cuestión. El hecho de que perciba una beca, que las becas se conceden por una sola anualidad y que en el futuro se desconoce si volverá a obtenerla, así como que su obtención no reduce el nivel de necesidades del hijo común, por cuanto el importe de tales becas sólo cubre una parte de los gastos (obsérvese el documento obrante al folio 301 en el que se precisan los conceptos: salario (estudios de grado) 2.800 euros, transporte urbano 183 euros y material didáctico (universitarios) 242 euros), y que en definitiva es un reconocimiento a su buen rendimiento, lleva a que la beca deba ser conceptuada como un complemento a su propia necesidad de ingresos, como así lo demuestra el que Jacobo adquiera aquello que desea, en este caso, un ordenador portátil -folio 297- y que decida asistir a clases para obtener el permiso de conducir -folios 298 y siguientes- razones que determinan en este punto el rechazo de este otro motivo de apelación.

Y en cuanto a la realización de trabajos esporádicos por la hija Raquel, lo interesado por el padre no se estima prudente deba ser atendido, porque en todo caso tal cuestión no deja de ser algo habitual en los jóvenes de la misma edad que Raquel que ya cuenta a la fecha de esta resolución con 17 años de edad, significando que en la solución del problema surgido por la disconformidad del padre, deban, los padres, tener en cuenta la opinión de la menor no siendo respetuoso con la misma decidir sobre tal extremo sin contar con su parecer al respecto. Asimismo, únicamente señalar que el hecho de que la hija Raquel desempeñe alguna ocupación laboral esporádica -algo habitual en los jóvenes de su edad - no supone, por sí mismo, el que no se mantenga la referida obligación en la cuantía acordada, máxime cuando el trabajo que pueda realizar es esporádico y de cuantía que a todas luces debe ser muy reducida, que impide no solo gozar de la necesaria independencia económica sino reducir el importe de la medida, de manera que, aun admitiendo que el alimentista haya desempeñado -o pueda desempeñar en el momento presente- alguna ocupación laboral, esporádica e inestable, insistimos, esa modificación ha de conceptuarse como intrascendente por mínima, habida cuenta de que el interés y el bienestar de los hijos prevalecería siempre sobre tan escasa o nimia contingencia. A mayor abundamiento, el que la menor compagine sus estudios con trabajos esporádicos durante sus vacaciones y puntualmente en algunos fines de semana revela un comportamiento de todo punto laudable por parte de la joven, ya que además de ello y, como reconoce el propio recurrente, ha venido realizando sus estudios con excelentes notas.

Por todo lo expuesto, en el presente y anteriores Fundamentos, y sin desconocer que el demandado apelante, de entrada, ha negado la variación sustancial de las necesidades de los hijos. Sin embargo, a la vista de los gastos del colegio de la hija Raquel (en el momento actual cursa estudios de primero de bachillerato en el Colegio Esclavas del Sagrado Corazón de Jesús, lo que supone la cantidad mensual entorno a los 300 euros), el hecho notorio de que los gastos de los hijos se incrementan con la mayor edad de los mismos, aunque los hijos busquen algún tipo de trabajo temporal o sean beneficiarios de becas para complementar su propia necesidad de ingresos, determina que la pensión convenida en su momento para los hijos deba ser mantenida, al no haber argumentos sólidos y objetivos para cambiarla .

En definitiva, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta igualmente la naturaleza de la cuestión debatida, especiales circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . art.394 EDL 2000/1977463 art.398 EDL 2000/77463

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por don Casimiro contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el núm. 1070/2009, entre dicho litigante y doña Lidia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Magistrada doña CARMEN MARTELO PÉREZ, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.