Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 93/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00192/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 93/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. CESÁREO DURO VENTURA

D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En Madrid, a uno de abril de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 1699/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de esta capital seguido entre partes, de una como apelante Dª. Celsa , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz y de otra, como apelado INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL (IRIS) , representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, sobre desahucio en precario.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de los de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Instituto de Realojamiento e Integración Social, declarando haber lugar al desahucio de la demandada respecto de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Madrid, condenando a Celsa a desalojarla en plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiere, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Celsa se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 31 de marzo de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID (IRIS) ejercita una acción de recuperación de la posesión del piso sito en la calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 , contra Dª Celsa , manteniendo ser propietario de la referida vivienda que ocuparía ilegalmente la demandada sin título alguno para ello.

En el acto del juicio la demandada se opuso con la alegación de existir consentimiento de la actora al venir abonando los recibos de agua como acreditaría documentalmente.

La juez de instancia dicta sentencia en la que estima íntegramente la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que se habrían infringido las garantías procesales al plantearse un pleito de recuperación posesoria y haberse seguido el trámite del desahucio por falta de pago, no procediendo el juicio de desahucio por precario toda vez que no habría cesión del uso de la propiedad sino mera ocupación; se insiste además en que se vendría pagando el agua por lo que ello acreditaría el consentimiento de la actora.

La actora se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El recurso no tiene otro contenido que el meramente dilatorio, efecto logrado en una ocupación de una vivienda de titularidad pública respecto de la que la demanda se interpuso ya hace más de dos años.

Desde luego no hay infracción alguna en el procedimiento seguido por los trámites del juicio verbal como corresponde a una acción de recuperación posesoria como la ejercitada que se basa en la ausencia de título de la ocupación, no habiendo hecho la parte por lo demás alegación alguna al respecto en el acto del juicio.

Esta Sala asume un ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil:

Así en Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : " (...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: " (...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : " (...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario. En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión".

Por último no puede sino compartirse el criterio de instancia de que el hecho de que la ocupante abone el suministro de agua de la vivienda no implica en modo alguno consentimiento alguno por parte del IRIS para la referida ocupación carente de todo título y en perjuicio de los fines sociales del Instituto.

El recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- La desestimación del recurso hace que deban imponerse a la apelante las costas de la apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Celsa contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Dª. Miren Nekane Yagüe Egaña, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de esta ciudad . Confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.