Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 138/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00192/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002200 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 138 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 935 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

De: FERROVIAL AGROMAN S.A.

Procurador: ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

Contra: FAIN ASCENSORES S.A.

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a ocho de abril de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Fain Ascensores, S.A., representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y asistido del Letrado D. Javier Ferruz González, y de otra, como demandado-apelante Ferrovial Agroman, S.A., representado por el Procurador D. Antonio Mª Álvarez Buylla Ballesteros y asistido de la Letrada Dª Ana Quiralte Duelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36, de Madrid, en fecha 20 de julio de 2009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por FAIN ASCENSORES SA representada por el Procuradora D. Jorge Laguna Alonso contra FERROBIAL AGROMAN, SA representada por el Procurador D. Antonio Álvarez Buylla Ballesteros que debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 24.641 euros (veinticuatro mil seiscientos cuarenta y un euros), y a los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda con condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dos de marzo de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de abril de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Antonio Álvarez Buylla Ballesteros, representando a FERROVIAL AGROMÁN S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por FAIN ASCENSORES S.A. contra aquella, en reclamación de la cantidad de 121.153,88 €, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en el contrato suscrito inicialmente mediante presupuesto de 22 de diciembre de 2003, para la instalación de 16 ascensores de 450 kg/6 personas y 6 ascensores de 300 kg/4 personas, aceptado mediante telefax el 29 de diciembre de 2003, tras el que firmaron un contrato complementario el 25 de febrero de 2004 y, posteriormente, una ampliación del pedido de fecha 29 de mayo de 2004 por el que modificaban los ascensores a instalar que serían 17 de 450 kg/6 personas y de 5 ascensores de 320 kg/4 personas, no habiendo abonado la demandada facturas por importe de la cantidad principal reclamada argumentando la aplicación de penalizaciones impuestas que constituyen cláusulas leoninas. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento del contrato y errónea aplicación de la cláusula penal. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante la integra estimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia, comienza la parte apelante impugnando el argumento contenido en su "Fundamento de Derecho Segundo" según el cual el retraso en la ejecución de la obra contratada no podría imputarse a la actora por tres motivos: los cortes de corriente, los problemas de ejecución en los fosos y huecos y la no aplicación de penalizaciones por la promotora a FERROVIAL AGROMÁN S.A.

Entiende la parte apelante que, centrado el tema del debate no en el aplazamiento del inicio de los trabajos subcontratados, sino en la penalización impuesta por el retraso de 82 días en que incurrió la actora, la sentencia alcanza la conclusión antedicha basándose tanto en la prueba documental aportada con la demanda como en parte del interrogatorio de los testigos Sr. Edmundo y Sr. Ángel Daniel , prescindiendo -y, por tanto, no valorando- de otros medios de prueba tales como los documentos número dos, tres y cuatro del escrito de contestación a la demanda, esto es, los escritos de demanda y contestación del procedimiento ordinario 777/2006 seguido entre la sociedad PROREINS MADRILEÑA S.L. y FAIN ASCENSORES S.A.

La impugnación no puede ser aceptada. Frente a las alegaciones contenidas en escritos de parte presentados en un juicio distinto al que nos ocupa, no cabe ignorar las pruebas practicadas en el presente de las que se infiere que, ni las obras de ejecución comenzaron en la fecha prevista inicialmente -como reconoce la propia parte apelante- ni el retraso en su conclusión fue imputable a la actora. Así, prescindiendo de la primera cuestión, en cuanto la demandada admite pacíficamente que los 192 días naturales previstos para la ejecución de la obra en la estipulación tercera del contrato (folio 39) no comenzaron el 7 de junio de 2004, como se contemplaba en el referido contrato, ni por tanto podían finalizar el 15 de diciembre siguiente, el primer punto conflictivo se basa en la determinación de la fecha en que habría de finalizar la instalación de los ascensores y, en consecuencia, a partir de la cual cabría aplicar las penalizaciones previstas contractualmente. A tal fin alega la demandada que la fecha límite era el 10 de septiembre de 2005, pactada por ambas partes, y que aquélla deducía del fax remitido en fecha 02/08/05 que obra al folio 532 de las actuaciones; pues bien, frente a lo que se recoge en dicho fax, no se ha probado que la actora asumiese el compromiso de cumplir el encargo el 15 de junio de 2005, no constando en dicho documento, ni en ningún otro medio de prueba, que FAIN ASCENSORES S.A. aceptase concluir la instalación de los ascensores en aquella fecha. Hecho éste cuya prueba incumbía a la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El referido fax fue remitido por D. Ángel Daniel -FERROVIAL AGROMÁN S.A.- a D. Ezequias -FERROVIAL APROVISIONAMIENTO- sin que al mismo se acompañe ningún medio de prueba que acredite la aceptación por la actora de aquel término para la conclusión de su obra. Frente a ello, figura igualmente en autos el fax remitido por la actora (D. Edmundo ) a D. Ángel Daniel (FERROVIAL AGROMÁN S.A.) en fecha 22 de agosto de 2005, con posterioridad a la fecha en la que según la recurrente se había pactado un nuevo calendario para ejecutar la obra contratada, en el que la actora se dirige a la demandada (a D. Ezequias ) informándole de cuáles " eran sus intenciones para poder terminar la obra el 23/09/05 "; se añadía que habían tenido de 8 a 10 equipos fabricados durante 5/6 meses sin poder comenzar el montaje; y se concluía recordando de nuevo a la demandada que había que hacer reparación de hueco en todo el recorrido en los casos que había menos de 50 cm. entre cabinas y 2.50 m. desde el foso en aquellos que la medida fuese superior a ésta. Fax que fue contestado por FERROVIAL AGROMÁN S.A. solicitando confirmación sobre determinados temas pero sin oponerse a la fecha de conclusión que se indicaba de contrario ni a las reparaciones que se indicaban como pendientes (folio 100 y 101).

Del mismo modo consta en autos el fax remitido el 2 de septiembre de 2005 por la actora a la demandada (a don Ángel Daniel ) en el que se denunciaba que en el día de ayer y siguiendo la tónica habitual desde el comienzo de la obra, a eso de las 13 horas y estando nuestros montadores trabajando dentro de su hueco del portal 7º alguien no se sabe por qué corta la corriente, después de hablar con todo el mundo a las 19 horas nos vamos de la obra y el tema no está solucionado. Si tú lo ves normal como siempre me dices, "adelante" aun así vamos a terminar la obra lo antes posible (folio 103). Fax al que no contestó la demandada negando lo que en él se exponía.

Igualmente se ha probado mediante los documentos que figuran a los folios 152 a 169 que la Dirección General de Industria, Energía y Minas, de la Comunidad de Madrid remitió los correspondientes certificados de puesta en marcha el 4 de noviembre de 2005. De ello se infiere que, ni existía una fecha determinada para concluir el montaje de los ascensores, a la vista de los continuos inconvenientes provocados por la demandada, retrasando la conclusión de las obras sin causa imputable a la actora, ni, en consecuencia, cabe aplicar la penalización pretendida.

No deja de ser indiciario en el que FERROVIAL AGROMÁN S.A. únicamente alegase el retraso de FAIN ASCENSORES S.A. pretendiendo aplicar la penalización pactada cuando ésta le reclamó el importe de los ascensores.

Como consecuencia de lo anterior, no sólo se rechaza el primer motivo impugnatorio, sino que, dada la íntima conexión existente con el siguiente, procede también su desestimación.

No se niega la regulación del cumplimiento de los contratos, ni la doctrina y jurisprudencia que se citan respecto de la naturaleza sancionadora de las penalizaciones por mora establecidas contractualmente -a las que se refiere la recurrente- sino que, apreciando la inexistencia de causa imputable a la actora que permita aplicar dicha cláusula, deviene la misma irrelevante a los efectos pretendidos por la mercantil apelante. Cuando el artículo 1258 del Código Civil dispone que los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, claramente impide aplicar la sanción que la cláusula penal supone a aquellos supuestos, como el presente, en el que la situación determinante del retraso en el cumplimiento del contrato que se intenta penalizar no resulta imputable a la otra parte contratante.

Por cuanto antecede estamos en el caso de desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Antonio Álvarez Buylla Ballesteros, representando a FERROVIAL AGROMÁN S.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 935/2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 138/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico