Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 716/2008 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00192/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7011278 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 716 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 381 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

PL

De: Sabina

Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Contra: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a once de abril de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 381/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada Dª Sabina , y de otra, como apelada- demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 20 de mayo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por don Fernando García de la Cruz Romeral, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , contra doña Sabina y, en consecuencia, debo declarar que el cerramiento de la terraza realizado en la DIRECCION000 número NUM000 , escalera NUM002 , NUM001 A) modifica los elementos comunes del edificio y, consiguientemente, se condena a la parte demandada, a retirar y ejecutar los trabajos necesarios para devolver a su estado anterior, los electos comunes alterados, retirando el cerramiento instalado en la citada terraza; todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos juntos con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Sabina , se interpone Recurso de Apelación frente a la Sentencia dictada el 20 de mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 381/2007 que estimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 contra la hoy apelante. Alega error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , del artículo 3.2 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución Española por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la Comunidad de Propietarios se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios actora interpuso demanda solicitando la retirada del cerramiento de terraza que había realizado la demandada en su vivienda sin el consentimiento de la Comunidad y alterando la fachada del edificio por lo que solicitaba la restitución a su estado anterior.

La Sentencia de Instancia considera probado que el cerramiento de terraza realizado por la demandada infringe lo dispuesto en los artículos 6 y 13 de los Estatutos de la Comunidad de propietarios, afectando estéticamente a la fachada del edificio por lo que debe de ser retirada sin que ello suponga recibir un trato desigual ni vulnerar el principio de igualdad.

La demandada alega en su recurso error en la apreciación de la prueba ya que entiende que el cerramiento efectuado no afecta a superficies o elementos comunes del edificio ni ha menoscabado o alterado la seguridad del mismo o su estructura general habiendo sido ejecutado con iguales técnicas de construcción y con materiales de iguales características a los empleados en el resto de la fachada del edificio. Habiendo sido realizada la obra en la terraza privativa por lo que manifiesta que no se han alterado elementos comunes y por ello no precisaba de la autorización unánime de la Comunidad.

Invoca igualmente aplicación indebida de los articulo 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 3.2 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución, ya que existen en el edificio numerosas viviendas que han efectuado obras semejantes y alteran la configuración exterior del edificio, incluso en la propia cubierta del mismo que es elemento común. Asimismo también hay instalados toldos en diferentes viviendas lo que está expresamente prohibido por el artículo 13 de los Estatutos.

TERCERO.- A pesar de lo que manifiesta la demandada en su recurso, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, el propietario de cada piso no podrá alterar la configuración del exterior del mismo, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente la Comunidad. Igualmente y en el artículo 13 se dispone que ningún propietario podrá realizar en absoluto obras que alteren las fachadas del edificio ni instalar toldos sin el consentimiento de la Comunidad de acuerdo con lo que dispone el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Y expresamente se dice que "en especial no podrán acristalarse o cerrarse las terrazas de acuerdo con la legislación vigente".

Pues bien la actora realizó el cerramiento de su terraza sin solicitar el consentimiento de la Comunidad, que en la Junta de 29 de mayo de 2006, que no consta que haya sido impugnada, no se autorizó el cerramiento realizado, vulnerando por tanto las normas expresadas. Igualmente por las fotografías que se acompañan a la demandada (folio 20) resulta evidente que el cerramiento altera la fachada lo que queda confirmado por lo que expresa el perito judicial en su informe en el que a la pregunta de que si se ha modificado la fachada o si supone una alteración de la configuración exterior del edificio, manifiesta que "la contestación en este caso es que si claramente que si" por ello es indiferente que los materiales sean los mismo que la fachada o que no afecte a la seguridad del edificio, porque de lo que no cabe duda es que supone una alteración de la configuración exterior del mismo, afectando por tanto, como bien dice la Sentencia de Instancia, a un elemento común como es la fachada del inmueble.

A la vista de las citadas pruebas, no puede por menos que concluirse que la citada obra supone y entraña una modificación de un elemento común, como es la fachada del edificio, habiéndose ejecutado la obra sin la autorización de la Comunidad de Propietarios. Con la actual y anterior normativa, las fachadas de los edificios son elementos comunes a todos los copropietarios, tal como se desprende de lo dispuesto en los arts. 396 del C.c. y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal. De acuerdo con lo prevenido en el art. 11 de la L.P.H ., la realización de obras que implique alteración de la estructura, fabrica del edificio o elementos comunes afectan al título constitutivo, exigen unanimidad en la Junta de Propietarios, conforme al art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , es decir, que no pueden realizarse sin el acuerdo unánime de la referida Junta. Por otra parte, el art. 7 de la L.P.H. dispone que "1 . El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador", añadiendo el art. 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fabrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Por lo tanto, la alteración de los elementos pertenecientes a la fachada del edificio en los que los demandados han realizado las obras, requiere el consentimiento unánime de la Comunidad, consentimiento que en este supuesto no concurre.

La reciente Doctrina Jurisprudencial, Sentencia de 17 de febrero de 2010 del Tribunal Supremo y la de 3 de marzo de 2010 establecen que en relación con las terrazas a nivel que son consideradas como de propiedad privada, ello no supone que los titulares de las mismas tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior y en este sentido no caben obras que modifiquen su aspecto ni su cierre con entera libertad, y su realización siempre ha de ser con el consentimiento expreso o tácito de la Comunidad, lo que en el caso tratado no se ha producido, lo que nos lleva a rechazar este motivo del recurso.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria debía merecer el segundo motivo del recurso puesto que carece de fundamento la alegada discriminación o vulneración del principio de igualdad en relación con el resto de los propietarios o vecinos que tienen cerramientos en otras partes de la edificación. No aparece en el procedimiento prueba alguna de que los citados cerramientos afecten a la fachada, las fotos que se aportan por la demandada con el dictamen pericial que se incorpora la contestación a la demanda (folio 78) no demuestran que representen el mismo impacto visual que las realizada por ella, tanto respecto a las realizadas en el ático como los cerramientos de los tendederos que dan al patio interior, pues el cerramiento es diferente y la ocupación del espacio distinta. En cuanto a los toldos hay que destacar que expresamente los estatutos regulan que puedan instalarse con la correspondiente autorización de la Comunidad de Propietarios. Y sin embargo la demandada en ningún momento ha probado que dicha autorización no exista. Por ello, la retirada del cerramiento en ningún caso supone trato discriminatorio alguno ni quebrantamiento del principio de igualdad.

La Comunidad únicamente podría incurrir en abuso de derecho como alega la demandada cuando únicamente le exige el cumplimiento de sus obligaciones a ella, y permite que otros comuneros ejecuten acciones semejantes sin efectuar reclamaciones contra ellos. Sin embargo, en el supuesto de autos, no consta la ejecución de una obra de cerramiento de terraza, con alteración de volumetría y ampliación de la superficie útil habitable, de una envergadura similar o equiparable a la ejecutada por ella. En cualquier caso la demandada ha vulnerado la legalidad merced a las obras de cerramiento de terraza que ha efectuado, y no puede pretender consolidar jurídicamente su actuación amparándose en la precedente conducta antijurídica de otros comuneros, porque el restablecimiento de la igualdad de trato no se consigue igualando a todos en la infracción sino exigiendo la eliminación de todas las infracciones. En definitiva, hay que estimar que no constituye un abuso de derecho la pretensión de demolición al no haberse acreditado que efectivamente hayan consentido una situación similar a otros propietarios tratando desigualmente a la hoy apelada y en atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de Instancia.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 394 y 398 de la LEC , al estimar el recurso, procede la imposición de las costas de esta Instancia a la demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dña. Sabina contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 381/2007 a que este rollo se contrae, y por ello debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución con expresa imposición de las costas de esta Instancia a la apelante.

Esta resolución podría ser objeto de recurso de Casación por infracción de Ley o recurso extraordinario por infracción procesal, si acredita su interés casacional de acuerdo con los motivos establecidos en el articulo 477 y 469 y tomando en consideración la Disposición Final 16ª todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si concurren los requisitos legales establecidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.