Sentencia Civil Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 477/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00192/2011

Rollo 477/2010

S E N T E N C I A Nº 192

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, seis de junio de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000229 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2010, en los que aparece como parte apelante, D. Constancio , D. Ignacio , representados por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO FRESNO QUEVEDO, asistidos por el Letrado D. JOSE ANGEL SAN MIGUEL NUÑEZ, y como parte apelada, CENTRO DE ESTUDIOS Y CONTROL DE OBRAS SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID GONZALEZ FORJAS, asistido por el Letrado D. AGUSTIN VALVERDE MARTIN, sobre impugnación de acuerdo del Consejo de Administración, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 8 de julio de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D Constancio y D Ignacio frente a la mercantil Ceseco, al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos exigibles para que pueda prosperar la acción ejercitada, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por los demandantes se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 26 de mayo de mayo de 2011.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de los demandantes D. Constancio y D. Ignacio recurren en apelación la Sentencia de Instancia desestima su demanda ejercitada frente a la mercantil CENTRO DE ESTUDIOS Y CONTROL DE OBRAS SA(CESECO S.A.) en solicitud de que se declare la nulidad, por contrario a la ley, del acuerdo adoptado el día 5 de diciembre de 2008 por el Consejo de Administración de la sociedad demanda y por cuya virtud se nombraba a la entidad AUSTERECO AUDITORES SLP, como auditores de dicha sociedad para los ejercicios 2008, 2009 y 2010. Alegan como motivos, en síntesis, errónea valoración judicial de la prueba practicada particularmente en lo referente a la incompatibilidad, objetividad e independencia del auditor; infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 8.1,8.3 letra c y 8.5 de la Ley 19/1988 de 12 de julio de Auditoria de cuenta ,así como el artículo 8.3 letras a, d y f de la misma ley de Auditoria ; y finalmente infracción por aplicación indebida, del criterio del vencimiento objetivo en materia de costas ya que el supuesto litigioso presentaba serias dudas tanto de hecho como de derecho. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda y anule el mencionado acuerdo ordenando en consecuencia la cancelación de cuantas anotaciones e inscripciones el acuerdo haya dado lugar en el Registro Mercantil e imponiendo las costas a la parte demandada.

Se opone la demandada a este recurso solicitando la total confirmación de la sentencia recurrida e invocando, para el supuesto de que fuera revocada, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario respecto a la empresa auditora Astureco Auditores S.L. ya que tal caso se vería afectada tanto profesionalmente como contractual y económicamente.

SEGUNDO. El artículo 143 del T.R.LSA permite la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de una sociedad anónima tanto porque estos sean nulos como porque sean anulables, remitiéndose en cuanto a su tramitación a lo dispuesto en lo establecido para la impugnación de acuerdos de la Junta General (artículo 115 y ss) y repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia en interpretación de la regulación referida, que son nulos aquellos acuerdos que sean contrario a la ley o impliquen una vulneración de la misma y anulables el resto, es decir, los que se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad (p.e ST S21-10-1994). En su demanda los actores impugnaban el acuerdo de litis por entender, en primer lugar, que era nulo por vulnerar la ley reguladora de las Auditorias de Cuentas 19/1988 de 12 de julio ( vigente al momento de efectuarse el nombramiento) y concretamente el régimen de incompatibilidades, que en orden a garantizar la independencia del Auditor, contempla y regula en su artículo 8 , por lo tanto, y al margen de que tal acuerdo también pudiera ser anulable por lesivo para los intereses generales de la sociedad frente a los individuales de algunos de los socios, (cuestión sobre la que se centra la sentencia apelada, en su fundamento tercero) lo determinante en orden a la nulidad del acuerdo es si este contraviene o no el precepto legal invocado por los actores, que concretamente se refiere a la existencia, como causa de incompatilidad, de un vínculo de parentesco entre el Gerente y Consejero Delegado de la sociedad auditada y la sociedad auditora, su empresarios administradores responsables según establece el artículo 8 en su apartado 3 letra c).

Desestima la sentencia apelada esta causa de incompabilidad argumentando resumidamente, que aunque ciertamente existen ciertos vínculos empresariales entre la sociedad auditora y el hermano del gerente y consejero delegado de la empresa auditada, D. Juan Pablo , no lo son directamente de este con aquella por lo que entiende en suma que no se desprende necesariamente una incompatilidad o falta de objetividad del auditor.

No comparte en absoluto este razonamiento y conclusión judicial, pues no tiene en cuenta dos datos fundamentales: uno, que el propio artículo 8 al comienzo de su apartado 3 expresamente establece una presunción legal de falta de independencia en el auditor cuando concurra alguna de las circunstancias que refiere en cada una de sus letras, dice literalmente, " En todo caso, se considerará que el auditor de cuentas o la sociedad de auditora no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de una empresa o entidad ... cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.."; y otro que ese mismo artículo 8 en su apartado 5 , extiende el concepto de la incompatibilidad, tanto en lo que se refiere a las menciones de la empresa o entidad o al cliente de auditoria " a aquellas otras con las que esté vinculada directa o indirectamente "como con respecto a las menciones a los auditores de cuentas, "a ...sociedades de auditoria directa o indirecta, así como a las personas con capacidad para influir en el resultado final de la auditoria de cuentas, incluyendo las personas que forman la cadena de mando"; siendo precisamente este el supuesto que concurre en el caso de litis como bien dice la parte apelante, pues por la prueba practicada en autos, ha quedado acreditado que D. Juan Pablo , hermano del Gerente de la sociedad auditada (D. Luis) comparte con quien es Gerente y socio único de la sociedad auditora, (D. Eusebio ), una serie de sociedades vinculadas (Pregesnamer S.L; Presionales Fiscales y Servicios SL) al punto que el Sr. Eusebio es Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la entidad Progesnamer SL. de la que es socio con un 35% y consejero delegado, el hermano del gerente de la sociedad auditada, correspondiendo el 50% del capital de tal entidad, a la mercantil Profesionales Fiscales y Servicio S.L, sociedad en la que ocupa el Sr. Eusebio el cargo de administrador único y habiendo quedado igualmente acreditado, como recoge la propia sentencia apelada, que tales empresas compartían a la fecha de la interposición de la demanda, el mismo domicilio social en Madrid (calle Nuñez de Balboa 118. 1º) el mismo correo electrónico y la misma actividad empresarial, pues en su objeto social expresamente refieren desarrollar auditorias externas e internas, e incluso, comparten clientes, como bien hace ver los recurrentes, apareciendo como uno de ellos la propia empresa auditada, CESECO, como claramente se desprende de la documentación bancaria traída a las actuaciones en período probatorio, en la que figura el abono de un recibo por asesoría fiscal entre otras empresas, a Progesnamer.

Concurre en suma bajo la existencia de este entramado societario y por virtud de la extensión de la causa que realiza el artículo 8.5 de la Ley de Auditores , la incompatilidad invocada por los demandantes al amparo de lo establecido por el articulo 8.3 letra c ) por lo tanto debe decretarse la nulidad, por vulneración de ley , del acuerdo impugnado sin necesidad de mayor prueba respecto a la falta de independencia y objetividad en el auditor, o entrar en consideraciones de orden práctico sobre el acierto o no del resultado de las actuaciones por él realizadas o que tenga previsto realizar, ni por ende, examinar otras posibles causas de incompatibilidad, cuya concurrencia, no harían sino incidir o abundar en la que ya ha sido apreciada como determinante de la nulidad del acuerdo.

CUARTO. Por último en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que la sociedad demanda reproduce al oponerse al recurso como cuestión de orden público procesal, baste señalar en orden a su desestimación, que teniendo por objeto la presente demanda la impugnación de un acuerdo adoptado por el órgano de la sociedad que tiene esa competencia, y dirigiéndose la misma contra dicha sociedad, es esta la que ostenta la legitimación pasiva para soportar la acción deducida, La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, como ha señalado la jurisprudencia, tiene su justificación en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, por lo que no puede ser estimada cuando los posibles efectos hacia terceros, se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae la declaración sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto pues en estos casos que es el de litis, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (entre otras, SSTS 16 diciembre 1986 , 23 febrero 1988 , 4 octubre 1989 , 23 octubre y 24 abril 1990 , 25 febrero 1992 , 13 diciembre 1993 y 18 septiembre de 1996 ).

QUINTO. Estimamos en mérito a todo lo expuesto el presente recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada a fin de dictar otra por la que estimando íntegramente la demanda, anulamos y dejamos sin efecto el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la sociedad demandada en su reunión de 5 de Diciembre de 2008, nombrando auditora a la entidad ASTURECO AUDITORES S.L.P. ordenado la cancelación de cuantas anotaciones e inscripciones de tal acuerdo haya dado lugar en el Registro Mercantil, e imponiendo las costas de la primera instancia a la sociedad demandada, cuyas pretensiones han sido desestimadas (artículo 394 LEC ) y no haciendo especial pronunciamiento respecto de las originadas por esta alzada dado el éxito obtenido por el recurso (artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por los demandantes D. Constancio y D. Ignacio frente a la Sentencia de 5 de julio de 2010 dictada en Juicio Ordinario 229/2209 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 12 de Valladolid, y REVOCAMOS dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que ESTIMAMOS íntegramente la demanda y en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto el Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la sociedad demandada en su reunión de 5 de Diciembre de 2008, nombrando auditora a la entidad ASTURECO AUDITORES S.L.P. ordenado la cancelación de cuantas anotaciones e inscripciones de tal acuerdo haya dado lugar en el Registro Mercantil, Imponemos las costas de la primera instancia a la parte demandada y no hacemos especial pronunciamiento respecto de las originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009 , acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Sentencia susceptible de ser recurrida en casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2-3º LEC relación con 479.4 y 249.3º (interés casacional)

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.