Sentencia Civil Nº 192/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 121/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA 192/12 ===================================== ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE: Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ MAGISTRADOS: D. ANDRÉS VÉLEZ RAMAL D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD ===================================== En la Ciudad de Almería a Cuatro de Octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 121/2012 , los autos de Juicio Verbal sobre sumaria tutela de la posesión nº 1521/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, entre partes, de una como demandado-apelante, D. Jose Antonio , representado por el Procurador D. Ángel Vizcaíno Martínez y dirigido por el Letrado D. Juan Salvador Salmerón Solbas y, de otra, como demandante-apelada, Dª. María , representada por el Procurador D. José Maria Saldaña Fernández y dirigida por el Letrado D. Vicente Fernández de Capel y Baños.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2011 íntegramente estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, declarando haber lugar a la acción sumaria de recobrar la posesión en ella ejercitada, con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia desestimatoria de la acción ejercitada en la demanda, con imposición de costas a la actora.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 28 de septiembre para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la acción sumaria de recobrar la posesión sustanciada en los autos de que deriva la presente alzada condena al demandado a reponer a la actora en la posesión del camino litigioso que da acceso desde la vía publica a la vivienda construida en la finca de su propiedad sita en la localidad de Beires (parcela catastral NUM000 , polígono NUM001 del paraje denominado ' DIRECCION000 '), dejándolo en las mismas condiciones que tenía con anterioridad a los actos obstativos ejecutados por el Sr. Jose Antonio , propietario del predio colindante (catastral 90), permitiendo de este modo el tránsito de personas y vehículos de motor por dicho camino, interpone la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos deducidos en la demanda, por entender que el camino litigioso siempre ha sido un paso de herradura, apto para el tránsito de personas y animales de labranza pero no de vehículos, y menos aún de camiones y maquinaria pesada.

La parte apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- Como razona la resolución recurrida, los requisitos de prosperabilidad de la acción sumaria de recobrar la posesión, a tenor del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el 446 del Código Civil , son los siguientes: 1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro; 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial; 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo (plazo de caducidad) desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado, ya que el art. 439.1 de la LEC preceptúa que 'no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo' , período anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del Código Civil ; y 4 ) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un «animus spoliandi», entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice. A este respecto, constituye doctrina jurisprudencial unánime y pacífica que, cuando del ejercicio de la protección antes interdictal y ahora posesoria se trata ( arts. 430 , 444 y 446 C. Civil ), basta con acreditar la mera tenencia o posesión como hecho, pues no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica de la que se venía disfrutando por quien ejercita dicha acción posesoria. En consecuencia resulta suficiente que el promovente acredite que se hallaba materialmente, en el momento de la perturbación o el despojo, en la posesión, disfrute, uso, disponibilidad o tenencia de la cosa o derecho sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido. Y todo ello, evidentemente, sin perjuicio de tercero y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, acudiendo al respecto al correspondiente juicio declarativo.

TERCERO.- Pues bien en el supuesto objeto del presente enjuiciamiento, siendo un hecho incontrovertible, por expreso reconocimiento del propio recurrente, que tanto la actora como los anteriores dueños de la finca de que aquella es titular dominical han venido utilizando pública y pacíficamente el camino litigioso, si bien como paso de los denominados 'de herradura', que solo permiten el acceso peatonal o de animales de labranza, ha quedado debidamente acreditado el hecho de la posesión, goce y utilización del camino litigioso por la Sra. María , circunscribiéndose la controversia a la utilización del mismo para el tránsito de vehículos y no solo de personas, a lo que se opone el demandado-recurrente.

A este respecto la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar a esta Sala una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida, por cuanto los testigos que depusieron en el juicio, erigiéndose en genuino medio de prueba, a diferencia del acta de manifestaciones del anterior propietario de la finca del demandado aportada por el mismo, que obviamente no alcanza el rango de prueba testifical, al no someterse al interrogatorio contradictorio de las partes, pone de manifiesto que del camino en cuestión tiene más de dos metros de anchura y permite el tránsito de vehículos de todo tipo, incluso camiones y maquinaria de obra, como los que accedieron a la parcela de la actora con motivo de la construcción de su vivienda, afirmación en la que coinciden los tres testigos de la actora (un transportista que en varias ocasiones entró por ese camino en su vehículo en el año 2005 y dos vecinos de la localidad conocedores de la zona) y que no ha sido eficazmente desvirtuada por la contraparte. A mayor abundamiento, en la declaración prestada como imputada en el año 2009 en unas diligencias previas promovidas por el ahora recurrente, la Sra. María admitió haber solicitado permiso al anterior propietario de la finca colindante, pero no para poder pasar a su terreno durante las obras de construcción de la nueva edificación, como erróneamente se afirma en el recurso, sino 'para que las máquinas pisaran parte de la parcela' por entonces propiedad de D. Donato , más allá del camino.

Finalmente no puede ponerse en duda, que el apelante no hubiesen obrado con un evidente y claro ánimo de perturbar y obstaculizar el tránsito de vehículos por el camino impidiendo el normal y habitual uso que del mismo hacía la demandante alegando que tal utilización estaba amparada únicamente en la mera tolerancia de su dueño, circunstancia por sí sola insuficiente para poner fin al paso por el camino en la medida en que puede ser objeto de protección posesoria, por la vía del art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo la servidumbre de paso, como se argumenta en el recurso, sino también el paso meramente tolerado, aun sin constituir servidumbre, siempre que no se trate de actos ocasionales de tolerancia, sino de un estado posesorio permanente y prolongado en el tiempo, como acontece en el presente supuesto.

En efecto, el art. 444 del CC dispone efectivamente que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión; ello significa que ni conceden posesión al que los realiza ni se le quitan a quien los consiente. Se trata de actos ocasionales y aislados basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que respondan a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad o vecindad, y que no generan posesión alguna por lo que favorecido carece de legitimación activa registral. La jurisprudencia de las Audiencias viene siendo unánime en negar al usuario de mera tolerancia la acción interdictal pero siempre que se trate de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa, de tal forma que cuando, como aquí sucede, la situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de la cosa de manera continuada y exteriorizada, diferente de la realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( ss Audiencia Provincial de Gerona de 6-10-2000 , Córdoba de 7-2-2003 , León de 21-1-2005 y Vizcaya de 16-3-2005 ).

En consecuencia el recurso ha de decaer, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, cuyos pronunciamientos son plenamente ajustados a Derecho.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, se impondrán a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Istmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.