Sentencia Civil Nº 192/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 202/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 192 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 202/12

AUTOS Nº 54/11

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a doce de julio de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 54/11, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de D. Borja , representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y asistido de la Letrada Sra. Navarro Miranda, luego sustituida por la Letrada Sra. Pérez Navarro; contra Dª. Clemencia , representada por la Procuradora Sra. Moreno Reyes y asistida del Letrado Sr. Arias Torres; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente del recurso, el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo, en todos sus términos, la demanda de Modificación de Medidas presentada por la procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de D. Borja , contra Dª. Clemencia . Y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por don Borja , solicitando su revocación y el dictado de otra que estimase su demanda, y redujese la pensión de alimentos que debe abonar a su hijo a un total de ciento ochenta y cinco euros mensuales, con condena en costas de la primera instancia a la parte contraria.

Tras darse traslado del recurso, se impugnó el mismo por la representación de doña Clemencia , que solicitó la confirmación de la sentencia y la condena en costas del recurrente. También se opuso al recurso y pidió la confirmación de la sentencia el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo y forma las partes, a través de las Procuradoras que les representan, así como el Ministerio Fiscal.

La Sala se reunió para deliberación el día doce de julio de dos mil doce.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia que se recurre por la parte demandante desestima su pretensión de que se acuerde la modificación de una determinada medida acordada por el mismo Juzgado en procedimiento anterior de divorcio por Sentencia de 19 de enero de 2.004 , en concreto la pensión de alimentos fijada que el progenitor no custodio debía abonar a su hijo Sergio en la cantidad total de 285€ al mes. Dicha resolución rechaza la petición de que se rebaje la pensión de alimentos pactada a la cantidad de 185 euros, considerando que no se había probado una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del dictado de aquella resolución.

Dado que se insiste en el escrito de recurso en la concurrencia de los requisitos para que opere esa modificación de lo acordado judicialmente, debe revisarse en esta alzada su procedencia. Para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en una resolución judicial, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ello implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine ( art. 775.1 L.E.C .); compitiendo su carga a quien insta esa modificación.

De los parámetros que el legislador ha considerado deben ponderarse para la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos ( art. 146 C.C .), el actor hoy recurrente se detiene esencialmente en su capacidad económica, manteniendo que al tiempo de la fijación de aquella pensión en 2.004, sus ingresos por trabajo eran superiores a los actuales, en que sólo percibe una prestación por importe de 426 euros.

Sin embargo, la primera conclusión de la resolución recurrida que la Sala debe aceptar es que el caudal del alimentante que ha de tenerse en cuenta a la hora de reclamar esta modificación no está debidamente acreditado, y ello, como se dice en la sentencia recurrida, sólo por causa imputable al propio demandante, que no aporta la prueba necesaria para ese objeto.

No se van a reproducir en esta resolución los amplios razonamientos de la sentencia de primera instancia sobre esta cuestión, que realiza un estudio pormenorizado de la prueba aportada por la actora para considerarla insuficiente, por limitarse a llevar documentación que acreditaría su situación de desempleo en octubre de 2.010. No es que se le exija un especial rigor en la prueba a la parte demandante, sino que un requisito de la procedencia de la modificación de medidas es que la causa, además de ser sustancial, tenga visos de permanencia. Si el periodo al que se refiere la alteración es de sólo seis meses, cuando la parte ha podido alargar esa prueba al menos hasta el acto del juicio, en septiembre de 2.011, ello debe operar en contra de ese presupuesto; no salvándose por la mera presentación de un documento por el que consta que en junio de 2.011 había renovado su solicitud de alta como demandante de empleo, sin acreditar lo sucedido en todo el periodo intermedio, no habiendo aportado su vida laboral, pese a poner de manifiesto que llegó a tener un trabajo en ese tiempo. Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que por su profesión, fontanero, no le resulta absolutamente preciso estar en nómina en una empresa para poder obtener ingresos, siendo una actividad que permite la realización de pequeños pero variados trabajos, en el marco de una economía sumergida que no deja rastro de los ingresos que se obtienen.

Además, la inmediación de la juzgadora resulta fundamental en estos autos cuando incide en la falta de verosimilitud de lo que manifiesta el actor en el juicio, sus contradicciones con lo que viene a exponer en su demanda. Por las circunstancias concurrentes y por el tipo de prueba aportada, no existen garantías de la verosimilitud de su contenido, explicando con extensión la jueza las razones por las que no le otorga credibilidad, lo que debe aceptarse por este Tribunal; más cuando existen otros documentos que podrían haber dado más luz sobre la auténtica situación del demandante, que ha obviado incorporar al procedimiento.

Y si debe confirmarse que no se ha probado por quien debe hacerlo, la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias en cuanto a los ingresos del alimentante obligado a abonar la pensión; tampoco se acredita que la circunstancia del nacimiento de una nueva hija con otra pareja, le imposibilite de atenderla en condiciones dignas e iguales a su otro vástago, ni siquiera por el hecho de que la pensión decretada judicialmente a favor de ésta se reduzca a la cantidad de 150 euros al mes.

Aquí colisionan otros principios como el de igualdad de los hijos, de modo que no quede uno desamparado económicamente por cuenta del otro. Ya en Sentencia de esta Sala de fecha 22 de abril de 2010 , aludiendo al contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2002 , se mantuvo la doctrina de acudir en estos casos a la comparación de la situación de cada uno de esos menores, para lo cual debe atenderse a los ingresos de todos los miembros de cada unidad familiar, pues a la nueva hija del apelante deben vestirla y alimentarla en paridad aquél y su madre; mientras que al hijo de la primera unión, quienes tienen obligación legal y moral de satisfacer sus necesidades son sus dos progenitores.

Esa comparación de ingresos no puede hacerse en este caso, porque no se han traído al procedimiento cuáles sean las circunstancias económicas de la madre de Zulema, lo que competía al actor por distribución de la carga de la prueba y por cuestiones de facilidad probatoria. Por ello, este alegato del recurrente no puede ser considerado por este Tribunal.

En conclusión, con aceptación de los razonamientos de la resolución recurrida, fruto de una pormenorizada y congruente valoración de la juzgadora de instancia, el recurso de apelación no puede ser estimado.

SEGUNDO.-Por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, a la que se han desestimado sus pretensiones ( arts. 398 y 394 L.E.C .).

La doctrina de esta Sala, que concuerda con la mayoritaria, es que en los procesos de modificación de medidas, aunque versen sobre materias de ius cogens, debe imperar, salvo supuestos excepcionales que traerían fundamento en la existencia de dudas de hecho o de derecho, el criterio del vencimiento. Y ello, pues aunque verse su objeto sobre materias que en principio se encuentran sustraídas a la disposición de las partes, ello es así en la medida en que han de fijarse como medidas necesarias tras la ruptura de la relación familiar; pero no puede aplicarse el mismo argumento cuando lo que se pretende es la modificación de la medida definitiva ya establecida, en cuyo caso sólo está en la instancia de su sustitución el nuevo proceso, dependiendo sólo de quien lo insta.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Isabel María García Sánchez, en nombre y representación que ostenta de D. Borja , contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2.011, dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 54/11 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Córdoba , y en consecuencia, confirmamosla aludida resolución, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.