Sentencia Civil Nº 192/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 353/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00192/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 353/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

DÑA. ANA DÍAZ MARTINEZ

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En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1093/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 353/2011 , en los que aparece como parte APELANTE: -AYORA PUERTOS Y OBRAS, S.L.- , con C.I.F. B-25436122, y domicilio en c/Camino Vello, Nº 21 A Graña- Ferrol, representada por el Procurador Sr/a BEJERANO PÉREZ bajo la dirección del Letrado Sr/a. RODRÍGUEZ SANJOSÉ; y como APELADA: -CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (HOY BANKIA, S.A.U.)-, con C.I.F. G-28029007, con domicilio en c/Plaza de Celenque Nº 2 Madrid, representada por el Procurador Sr./a GUTIÉRREZ MARCOS y bajo la dirección del Letrado Sr./a PANIAGUA CAMINO, sobre Nulidad de contrato de permuta financiera.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 24-Marzo-2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda presentada en representación de la entidad AYORA PUERTOS Y OBRAS SL contra la entidad CAJA MADRID, con imposición de costas al demandante".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad Ayora Puertos y Obras, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Bejerano Pérez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 5-Julio- 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Bejerano Pérez, en nombre y representación de la entidad Ayora Puertos y Obras, S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Gutiérrez Marcos, en nombre y representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (hoy Bankia, S.A.U.), en calidad de apelada. Con fecha 23-6-11 por la Procuradora Sra. Gutiérrez Marcos se presenta escrito, dándose traslado del mismo a la parte contraria por término de 10 días. Con fecha 23-09-11 por el Procurador Sr. Bejerano Pérez se presenta escrito y solicita se acuerde devolver a Caja de Ahorros y Monte de Piedad el escrito de oposición al recurso de apelación presentado el 25-5-11, teniendo por precluido la posibilidad de formular oposición a dicha apelación. Por Auto de fecha 3-10-11 no ha lugar a lo solicitado por Ayora Puertos y Obras S.L. en el escrito presentado el 23-09-11. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 27-01-12 se señaló para votación y fallo el día 24-4-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria de instancia invocando que estamos ante un producto financiero complejo, donde la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (hoy Bankia, S.A.U.) colocó al cliente un contrato marco y de operaciones de derivados, vendido como un seguro, con una defectuosa información, por lo que existió un vicio del consentimiento o inexistencia de causa que debe originar la nulidad del contrato, conocido como swap.

A efectos de centrar los términos del debate se debe partir de los siguientes hechos probados:

1º El 13 de Agosto de 2007 Caja Madrid formalizó con la recurrente Ayora Puertos y Obras S.L., un contrato de préstamo específicamente de hipoteca naval por importe de 4.050.000 €, ante el Notario de Ferrol Sr. Aceituno Pérez.

2º En dicha escritura la S.L. actuó representada por el administrador único Sr. Florentino , y como fiadores fueron el citado Sr. Florentino y Construcciones Civiles y Marítimas, S.L., así como Station Ligistic S.L., ésta última también representada por D. Florentino .

3º El 20 de Agosto de 2007 se firmó entre Caja Madrid y el apelante Ayora Puertos y Obras, S.L., un contrato marco de Compensación Contractual, y no es hasta el 4 de septiembre de 2007 , cuando se formaliza el documento que confirma dicha operación de derivados.

SEGUNDO.- Pues bien; lo primero que hay que precisar es que no nos encontramos ante un contrato firmado por un consumidor o usuario, sino ante una Sociedad limitada que actúa en el tráfico mercantil a través de su administrador único. De la documental aportada por Bankia, cabe deducir que la S.L. apelante tenía un importante capital social 2.337.469,30 € (así consta en el informe emitido por la Administración Concursal -F-128) y con un volumen de ventas importante en el año 2005, 12.802.311,11 €, en el 2006, 11.769.191,09 €, y en el 2007, 9.660.419,17 €.

Al presentar sus créditos en el Concurso Voluntario la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, menciona además un crédito ordinario de 422.705,77 €, un crédito privilegiado especial de 537.846,45 €, otro referido a la hipoteca naval que nos ocupa de 3.886.105,51 €, otro préstamo hipotecario con el Aval de la concursada de 1.294.948,88 €, pólizas de avales...etc frente a la recurrente.

La perspectiva de análisis debe alejarnos de la de un particular que pueda o no entender un producto complejo como el firmado, pues nos encontramos ante una Sociedad Mercantil que actuó a través de su administrador, y que en contra de lo que se sostuvo por la misma no era la primera vez que firmaba un swap. Véase el F-203 en el oficio remitido por el Banco Popular Español, y al folio siguiente donde el 22.5.2007 se firma un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), o lo que es lo mismo Interest Rate Swap.

TERCERO.- Por ello; no puede presentarse al Sr. Patricio que firma P.P. el c/marco y swap, como una persona solo con estudios de E.G.B., cuando el propio testigo reconoció que la empresa tenía economistas, y muchos trabajadores con titulación superior, habiéndose dispuesto de 15 días desde el contrato marco para decidir si se firmaba, consultándolo con la Empresa o no, cuando además el director de la oficina indicó que toda la información se la dio al Sr. Florentino . Como con acierto se resalta en la sentencia apelada, en ninguno de los documentos, contrato marco y confirmación ulterior, se menciona la palabra seguro, simplemente que el cliente "por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar", y para gestionar ese riesgo solicita el contrato marco, donde en varias de sus cláusulas se menciona que la Caja "puede resultar acreedora".

No se observa en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba, siendo de todo punto coherente la argumentación contenida en la sentencia apelada que no apreció vicio en el consentimiento, ni nulidad de causa, en la firma de dichos contratos, y quiérase o no el Director de la oficina declaró lo que declaró.

Desde luego que la prueba de los vicios del consentimiento, y entre ellos el error, incumbe a quién los alega, compartiéndose con la sentencia apelada, que se dan todos los requisitos del art. 1.261 del C.C .

Por lo demás al tratarse de una empresa mercantil, que tardó unos días en la firma del contrato, nunca podría hablarse de un error excusable, cuando tenía en sus manos todas las posibilidades de consulta que estimase oportunas, desde el administrador de la misma, economista y profesionales...etc.

En definitiva, el contrato se firmó libremente, y desde luego carece del menor substrato probatorio que la Caja indujera a error en su cliente actuando dolosamente, conociéndose de antemano que los tipos iban a bajar, pues tal certeza no se podía tener al no ser la economía una ciencia exacta.

CUARTO.- La causa en nuestro Derecho se presume que existe y es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario ( art. 1.277 del C.C .). Lo pactado tras la firma de un préstamo de 4.050.000 € hipotecario a tipo variable, ante un alza de tipos es que el cliente cobraría, y si por el contrario el Euribor bajase del suelo convenido, pagaría una cantidad al Banco, pero menos hipoteca.

Por lo demás la información no puede ser la misma que a un particular que pide un préstamo para su casa, que a una sociedad limitada, estando el contrato marco en poder de la empresa varios días, suscribiéndose el contrato en que las partes manifiestan que existe "la capacidad de evaluar y entender los términos y condiciones del mismo".

A los efectos que nos ocupan resultaba aplicable el RD 629/93 de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que exigía dar una información clara y de los efectos de la operación que se contrata, obligación que al entender de la Sala no ha sido probado que fuese incumplida, así como tampoco el RDL 2/2003 de 25.IV en su art. 19 , todo ello por las razones apuntadas.

QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones, a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada al recurrente, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol, de 24.3.2011 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.