Sentencia Civil Nº 192/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 850/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente por sustitución

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de abril de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastian de la Gomera, en autos de Juicio Ordinario no. 668/2007, seguidos a instancias del Procurador D. Humberto Montelongo Delgado, bajo la dirección del Letrado D. Raquel Ramallo Farina en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 y Comunidad de Propietarios de Garajes EDIFICIO000 , contra la entidad mercantil Promotora Chijeré, S.L., D. Raimundo y D. Valeriano , representados por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, bajo la dirección del Letrado D. Ángel Fernández Carrillo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Montelongo Delgado, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y la Comunidad de Propietarios de Garajes EDIFICIO000 , y en consecuencia condenar conjunta y solidariamente a D. Raimundo , la Promotora Chijeré, S.L, y D. Valeriano , representados por el Procurador Sr. Barrera Fragoso, a que indemnicen a la actora en la cantidad de 85.667,93 euros en que resultan tasadas las obras de reparación de los defectos que presenta el edificio y que se relatan en el informe pericial del Sr. Anibal , así como en los gastos de las licencias necesarias para llevar a cabo la referida reparación y los derivados del proyecto que verifique la correcta ejecución de ésta, más el interés legal desde la presentación de la demanda, y todo ello con imposición en costas a los codemandados.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente la entidad apelante Promotora Chijeré, S.L. por medio de la Procuradora Da. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección del Letrado D. Ángel Fernández Carrillo, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Cristina Arteaga Acosta, bajo la dirección de la Letrada Da. Raquel Ramallo Farina y declarándose desierto el recurso de apelación respecto a D. Valeriano y D. Raimundo por Decreto de cuatro de enero de dos mil doce. Se senala para votación y fallo el día nueve de abril del ano en curso .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia fue recurrida inicialmente por los demandados, la entidad mercantil Promotora Chijere, Don Valeriano y Don Raimundo , habiéndose declarado con posterioridad desierto el recurso respecto de los dos últimos citados mediante Decreto de la Sra. Secretaria de esta Sección 3a de fecha 4 de enero de 2012. La entidad mercantil antes mencionada, aquí parte apelante, solicita la revocación de la mencionada resolución y que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , haciendo en cuanto a costas el pronunciamiento legalmente procedente. En síntesis, como alegaciones del recurso aduce, en primer lugar, la errónea valoración de la prueba por falta de consideración de la producción de danos por la obra colindante ejecutada por la entidad Prefabricados y Áridos Ramón Arteaga Álvarez en junio de 2004, y litisconsorcio pasivo necesario por los danos ocasionados en las viviendas situadas en la planta NUM000 y en la cubierta, danos que detalla y que fueron reclamados por la actora mediante requerimiento de fecha 6 de septiembre de 2004, afirmando que esta última ha reconocido expresamente que, como mínimo, a consecuencia de las obras de derribo y desmonte de la propiedad colindante se produjeron graves danos en el Edificio, no valorados, y que podrían haber afectado a la losa de cimentación del Edificio, entiende que debió haber sido traída al procedimiento la entidad constructora y/o promotora que realizó esos trabajos, la mencionada Prefabricados y Áridos Ramón Arteaga Álvarez y Arteaga Castilla Promociones S.L., para determinar el alcance de su responsabilidad en la producción de los danos que se reclaman a dicha apelante. En cuanto a la impermeabilización del EDIFICIO000 y a las obras ejecutadas por esa demandada, afirma haberlas realizado adecuadamente y con ajuste a la normativa aplicable, destacando las pruebas que, según la misma, avalan esta alegación. Estima errónea la valoración del informe emitido por el perito de la actora, Don. Anibal , en perjuicio del informe pericial judicial, senalando los motivos en los que sustenta ese error. Alega también la vulneración de la normativa prevista en el artículo 1.591 del Código Civil , indicando que los defectos denunciados no pueden ser calificados de vicios ruinógenos, por lo que no están amparados por el indicado precepto. Respecto a la valoración de las grietas en el solado de la azotea y en la cubierta y sobrecubierta, alega haberse procedido a la reparación, sin que se haya tenido en cuenta en cuanto al origen de las grietas las obras ejecutadas en el edificio colindante, mencionadas anteriormente, ni los argumentos del perito judicial, que establece su origen en el rejunte del pavimento del atezado de la azotea, habiéndose acogido, no obstante, en la sentencia, el criterio del perito de la actora, carente, a juicio de la hoy apelante, de sentido y justificación alguna, exponiendo los motivos de rechazo de este último informe y de la valoración de reparación de esas grietas. Finalmente, alega, con cita de jurisprudencia, la existencia de incongruencia omisiva, estimando improcedente la condena a la indemnización en lugar de la reparación "in natura" en el improbable supuesto de que se considerase la existencia de ruina.

La Comunidad de Propietarios actora, y ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y el mantenimiento íntegro de la sentencia apelada. Muestra su total acuerdo con esta resolución y refuta los argumentos del recurso, senalando que la apelante realiza una subjetiva valoración probatoria y que el dano producido por la obra colindante no tiene nada que ver con la reclamación de la demanda originadora de esta litis, no existiendo ninguna prueba en tal sentido, manifestando también su conformidad con la valoración de los informes periciales realizada por el juzgador de la instancia, e indicando que en los Don. Anibal , coincidente con el del Sr. Nicanor , designado judicialmente, sí se tuvieron en cuenta las consecuencias del derribo y desmonte del edificio colindante, siendo el objeto de esos informes la determinación de los motivos o causas que generaron los desperfectos en el edificio litigioso, llegando ambos peritos a la misma conclusión: que los mismos se producen como consecuencia del incumplimiento de lo proyectado, habiendo considerado también en su informe el mencionado perito judicialmente designado esas obras de desmonte; asimismo aduce la ausencia de imparcialidad del informe emitido por uno de los demandados, el Sr. Valeriano . Afirma que las obras ejecutadas por la parte demandada no se ejecutaron conforme a la "lex artis", remitiéndose a lo establecido en la sentencia recurrida y destacando la inadecuada sustitución del material de la cimentación, así como la baja calidad del mortero utilizado. Rechaza igualmente la alegación sobre la errónea valoración judicial de los informes emitidos por el perito Don. Anibal y Don. Nicanor . En cuanto a la aplicabilidad del artículo 1.591 del Código Civil , aduce haber demostrado el carácter ruinógeno de los defectos denunciados y que la penetración del agua no es puntual, sino cada vez que llueve con cierta persistencia e intensidad, pudiendo generar la ruina del edificio. En cuanto a la valoración de las grietas en el solado de la azotea y en la cubierta y sobrecubierta, reitera que la obra ejecutada en el solar colindante nada tuvo que ver en el estado que presenta la cubierta y parámetros de la fachada. Por último, niega la existencia de incongruencia omisiva, senalando que no se solicitó en la demanda la reparación "in natura", ya que no se ejecutó bien la primera vez y no quiere que sea la misma demandada quien ejecute la obra por segunda vez, por no estar conforme con su actuación anterior al abaratar la ejecución y sustituir materiales de inferior calidad, variar el proyecto en la impermeabilización y no ejecutar de forma correcta la zona de la cubierta, etc.

SEGUNDO.- El análisis de lo actuado conduce a compartir plenamente el criterio sustentado por el juzgador "a quo", tanto en la audiencia previa, al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la demandada, como en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, de innecesaria reproducción en esta alzada, por ser conocidos por las partes, coincidiendo en especial este tribunal con la valoración probatoria realizada por ese juzgador de una forma conjunta, objetiva e imparcial y totalmente ajustada a las reglas de la lógica y la razón, sin ningún atisbo de irracionalidad ni de arbitrariedad, y frente a la que no puede prevalecer la que de un modo más subjetivo e interesado efectúa la entidad hoy apelante.

Sentado lo anterior, y atendiendo a las cuestiones de nuevo suscitadas en esta alzada, ha de indicarse que procede el fracaso de la alegación sobre la falta de consideración de la producción de danos por la obra colindante ejecutada por "Prefabricados y Áridos Ramón Arteaga Álvarez S.L." y sobre el litisconsorcio pasivo necesario, al ser coincidentes los peritos Don. Anibal y Nicanor (este último, por ejemplo, contestando a preguntas de S.Sa) en la afirmación de inexistencia de relación entre la obra que se estaba ejecutando en el solar o finca colindante y los danos que se reclaman en la presente litis, sin que tampoco tales danos se adviertan en el informe emitido con fecha 9 de julio de 2004 por uno de los codemandados, Sr. Valeriano .

Es asimismo rechazable la alegación concerniente a la impermeabilización y a la errónea valoración de la prueba con ella relacionada, no apreciando este tribunal motivo alguno para discrepar del análisis llevado a cabo por el juzgador de la instancia, sobre todo ante la contradicción existente entre los informes obrantes en autos, sin que, a diferencia de lo afirmado por la parte apelante, haya alguna prueba demostrativa de que las obras de demolición y desmonte realizadas en la finca colindante fueran las causantes de las inundaciones en el garaje que se denuncian en la demanda, y si bien el perito judicial refirió en un principio como mera posibilidad que esas obras hubieran afectado a la impermeabilización, finalmente, a preguntas del juzgador "a quo" senaló la falta de conexión o relación entre tales obras y defectos, siendo más contundente y lógico el perito Don. Anibal , quien, tras realizar los trabajos de investigación que recoge en el apartado 4 de su informe, alude a que si hubiera una impermeabilización o esta fuera adecuada no tendría que entrar agua en el garaje, a lo que ha de anadirse que la expresada entrada de agua casa mal con la corrección que, con carácter general y según la climatología de la isla, sostiene el perito judicial en cuanto al sistema de impermeabilización elegido por la dirección facultativa y finalmente aplicado en el edificio litigioso, sistema que, como se recoge en el fundamento quinto de la sentencia apelada, provoca que, cuando las lluvias son abundantes, entre agua en el garaje, lo que se hubiera evitado de haberse impermeabilizado correctamente, faltando, por consiguiente, una prueba clara e indubitada de la concurrencia de los requisitos precisos para apreciar la existencia de una situación de fuerza mayor ( artículo 1.105 del Código Civil ).

También debe mantenerse incólume la cuantificación fijada por el juzgador de la instancia en lo concerniente a los vicios y/o defectos objeto de autos, en particular, de las grietas en el solado de la azotea y en la cubierta y sobrecubierta, habiendo ponderado de modo razonado y lógico los informes periciales que obran en autos, decantándose finalmente por la valoración llevada a cabo por el perito Don. Anibal , por ser más exhaustiva y completa al valorar cuantitativamente las obras precisas para reparar los defectos denunciados en la demanda, siendo más incompleta y genérica la efectuada por el perito Don. Nicanor , como se senala en el octavo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Además, no se advierte la incongruencia omisiva denunciada por la parte ahora apelante, ajustándose el pronunciamiento de condena de los demandados -en particular, en lo que interesa en el presente recurso, de la entidad mercantil apelante- a costear la reparación de los defectos referidos en la demanda a lo solicitado en este escrito inicial, considerándose justificada la postura de la Comunidad actora, de no dar a los demandados la posibilidad de llevar a cabo la ejecución de los trabajos de reparación necesarios, pues debe tenerse en cuenta especialmente la existencia de requerimientos previos para efectuar la reparación, conocidos por aquéllos, quienes imputaban a la empresa que ejecutaba trabajos en la finca colindante la responsabilidad por los danos cuya reparación se les reclamaba por la Comunidad actora, habiendo tenido lugar incluso un acto de conciliación sin avenencia entre las partes hoy litigantes, sin que tampoco la demandada-apelante llegara a finalizar correctamente los trabajos que en un principio efectuó como consecuencia de las quejas iniciales de la Comunidad actora, adecuándose el expresado pronunciamiento impugnado al criterio que, en torno a la acción del artículo 1.591 del Código Civil , se establece, entre otras, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011, no 129/2011 , al senalar que "Es cierto que, en determinados supuestos se ha senalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1.098 del Código Civil -reparación "in natura"- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del dano, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el dano, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 )".

En definitiva, es patente que la entidad demandada-apelante, debe responder frente a la Comunidad actora, como se expone en el fundamento de derecho octavo de la sentencia apelada, de los vicios y/o defectos que se detallan en la demanda y se declaran probados en esta última resolución, en atención a su condición de promotora-constructora de la obra objeto de autos, lo que indudablemente determina su responsabilidad solidaria con los demás agentes intervinientes también demandados, resultando de todo lo hasta aquí expuesto la existencia de la denominada ruina funcional contemplada en el artículo 1.591 del Código Civil , siendo de resaltar, además de lo senalado en los fundamentos de derecho cuarto y sexto de la sentencia apelada, que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1a, de 22 de junio de 2006 , citando la de sentencia de 15 de noviembre de 2005 y la de 4 de noviembre de 2002 , dice que "en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1.591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctica de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad.", siendo claro, por el conjunto resultado de la prueba practicada -referida en la sentencia apelada y en la presente resolución- que la propia naturaleza y efectos de los vicios o defectos del edificio de la Comunidad actora que se han declarado probados en este procedimiento es determinante de la aludida inutilidad o inadecuación a la finalidad propia de dicho edificio.

TERCERO.- Como resumen de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Desestimamos el recurso interpuesto por la entidad mercantil Promotora Chijere.

2o. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3o. Imponemos a la referida apelante las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.1-3o de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-