Sentencia Civil Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 241/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00192/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 241/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 133/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 241/13,entre partes, como apelante y demandante DON Cristobal , representado por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Félix Guisasola Entrialgo y como apelada y demandada DOÑA Edurne , representada por la Procuradora Doña Mónica González Albuerne y bajo la dirección de la Letrado Don Javier Lesmes Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de abril de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demandaformulada por el Procurador D. ROMÁN GUTIÉRREZ ALONSO, en nombre y representación de D. Cristobal contra Dª Edurne , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Cristobal , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente se alza frente a la sentencia que rechazó su demanda, a través de la que ejercitó acción negatoria de servidumbre de paso, alegando que dicha resolución acogió de manera indebida los motivos de oposición de la parte demandada, señalando como infringidos los art. 537 y 539 del CC , así como el art. 541.

Se ha de comenzar señalando que siendo la acción ejercitada una negatoria de servidumbre, ha de partirse del principio de presunción de libertad del dominio, de manera que, justificado el mismo por la parte actora, es a la contraparte a la que corresponde acreditar la existencia del gravamen. Dicho esto, ha de señalarse que la servidumbre de paso es de naturaleza discontinua, de ahí que no pueda adquirirse sino en virtud de título, tal y como señala el art. 539 del CC , y nunca por prescripción, reservada como queda esta forma de adquisición a las servidumbres continuas y aparentes ( art. 537 del CC ); eso sí, pueden adquirirse por prescripción inmemorial, como ha declarado de manera reiterada nuestra jurisprudencia, es decir, en el caso de que el paso viniere usándose con anterioridad a la vigencia del CC, circunstancia de práctica imposible acreditación en los tiempos actuales. Por otra parte, el art. 540 señala que la falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción se puede suplir por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme. En suma, la servidumbre de paso puede ser adquirida por título, escritura de reconocimiento, sentencia firme, prescripción inmemorial, y además por signo aparente al que se refiere el art. 541 del CC .

SEGUNDO.-Esto así, en el caso que nos ocupa, no habiendo discusión respecto a la propiedad de la finca del actor y ahora recurrente, debe constatarse si en efecto se puede afirmar que la demandada tiene derecho de servidumbre sobre dicha finca. Examinados los autos, no consta título alguno de constitución, y si bien todo apunta, y así lo señala el propio demandante, que la demandada viene utilizando el paso desde que adquirió su parcela, ya se dijo que con independencia de si dicho paso fuere o no tolerado no es posible la adquisición por prescripción, salvo la inmemorial, que obviamente no se da. Tampoco existe sentencia firme que avale la constitución de la servidumbre, por lo que restaría la posibilidad de adquisición por reconocimiento del dueño del predio sirviente, esto es, el demandante, o por la vía del art. 541 del CC .

Para que opere la constitución en este caso es preciso, conforme señala dicho precepto, que exista un signo aparente de servidumbre entre las fincas en cuestión que en caso de enajenación de una subsista, lo que sería predicable de un supuesto en el que se produzca una segregación, que es lo acontecido en el presente caso (año 1.963), mas lo cierto es que dicho signo, como sería un camino entre ambas fincas en el momento de su disgregación, resulta inexistente. En cuanto al reconocimiento de la servidumbre, el art. 540 del CC es claro al exigir que el mismo se haga en escritura, que tampoco es el caso.

La sentencia apelada entendió que dados los términos en los que la demanda había sido redactada toda indicaba la existencia de la servidumbre y el pleno consentimiento a su utilización por parte del actor, quien propone un trazado distinto del paso aludiendo incluso a los perjuicios que el actual uso le causa, con aportación de prueba pericial al efecto, mas en opinión de este Tribunal ello no significa un expreso ni tácito reconocimiento de un derecho de paso, más aún, en dicho escrito rector el demandante reitera que no existe servidumbre alguna que grave su finca, con lo que el hecho manifestado de dejar un espacio de acceso a la propiedad de la demandada por el viento opuesto no puede considerarse como una pretensión de modificación de un gravamen que no puede entenderse reconocido.

En suma, no se ha acreditado la existencia de signo aparente, con lo que no opera el art. 541 del CC , y por otro lado tampoco puede fundarse la existencia del gravamen pretendido en el instituto de la prescripción. La demanda, pues, debe ser acogida, y por ello el presente recurso se estima.

TERCERO.-El acogimiento de la apelación ha de determinar la no imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ), si bien las de la primera instancia, dada la estimación de la demanda, han de imponerse a la parte demandada ( art. 394-1 de la LEC )

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cristobal contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de marzo de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, y con REVOCACIÓNde la misma se acuerda la estimación de la demanda instada por dicho recurrente frente a Doña Edurne , declarando que la finca descrita en la demanda, y propiedad del actor, no está gravada con servidumbre de paso a favor de la demandada, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de transitar por la referida finca.

Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado totalmente (parcialmente) el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.