Sentencia Civil Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 260/2011 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00192/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0001211 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 260 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1432 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID

Ponente:ILMA.SRA.Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De:

Procurador:

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1432/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes- Demandados: Don Prudencio y Doña Mercedes , y de otra, como Apelado-Demandante: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Madrid.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 7 de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.-Estimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, contra Don Prudencio y Doña Mercedes , a quienes condeno a la demolición de la obra de cerramiento de la terraza sita en el piso de su propiedad, DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 - NUM001 , debiendo restituir la terraza a su estado anterior.

2.- Condeno a los demandados al pago de las costas del pleito'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 4 de marzo de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El hecho origen de la demanda de la que trae causa este recurso fue la construcción por los propietarios del piso NUM001 . NUM002 - NUM001 en el mes de abril de 2006 -a primeros- de un cerramiento de la terraza de su propiedad sin autorización de la Comunidad que es la titular de dicho elemento, común, aunque su uso lo tienen titulares de la referida vivienda.

En la demanda solicitó la Comunidad de la DIRECCION000 número NUM000 que fueran condenados los demandados D. Prudencio y Dª Mercedes a 'la demolición de la obra de cerramiento de la terraza sita en el piso de su propiedad..., debiendo restituir la terraza su estado anterior y condenando en costas a los demandados'; si bien reconocieron los demandados que la terraza era un elemento común en el que habían ejecutado el cerramiento consideraron que era improcedente exigirles el derribo, y las razones que expusieron en la contestación fueron: haber conocido la ejecución de las obras la actora; que las obras, conocidas, se hicieron 'a ciencia y paciencia' de la Comunidad habiéndolo comunicado al administrador y a los vecinos; que la Comunidad en ningún momento se opuso hasta que '...las obras estaban finalizadas' y que era indebida su pretensión porque suponía una arbitrariedad por la Comunidad, atentatoria 'contra el principio de igualdad de todos los propietarios'.

El tribunal de instancia concluyó estimando la demanda al haber quedado probado que la ejecución del cerramiento lo fue sin consentimiento de la Comunidad, a quien no habían pedido autorización, y sin que la información dada por el administrador, al margen del 'Acierto mayor o menor' de sus palabras, lo que evidenciaba era la voluntad de la Comunidad de no autorizar tal cerramiento, habiendo asumido los demandados 'el riesgo inherente a tal conducta', además de no ser cierto que no hubiera queja por parte de los vecinos o reclamación por razón de dichas obras, porque existía prueba en sentido contrario que eran las denuncias presentadas por una de las vecinas la Sra. Eufrasia y comprobado por la policía municipal según constaba en el expediente municipal incorporado a las actuaciones.

Y por último la Juez rechazó que el cerramiento fuera consentido tácitamente y que hubiera arbitrariedad en la actuación de la Comunidad, poniendo en relación dicha obra con el resto de actuaciones realizadas en elementos comunes por otros propietarios -instalación de aires acondicionados, toldos, etc- porque no eran idénticos ni siquiera el cierre de la terraza ejecutado por otro propietario porque los elementos de cierre no eran los mismos ni por tanto las consecuencias derivadas de ello porque en esta caso existía un propietario cuyo derecho sí se vería afectado por esta obra no consentida.

Los demandados recurren la sentencia reproduciendo los motivos que fueron de oposición en su contestación, así, haber sido 'conocidas y consentidas' las obras por la Comunidad, derivando un 'presunto consentimiento' de 'no oponerse' a la ejecución de forma diligente; ser arbitraria lo que atentaría 'el principio de igualdad de los copropietarios' por lo que consideran que no era necesaria 'autorización expresa' porque existían otros cerramientos y no afectaba a la seguridad de la vivienda inmediatamente superior según resultaba de la prueba practicada, en concreto de lo manifestado por el SR. Ezequiel director de las obras, y por último porque la acumulación de suciedad no era motivo para demoler la obra ni tampoco la mayor superficie cerrada.

A la petición de que fuera revocada la sentencia se opuso la Comunidad actora quien rechazó que los motivos alegados pudieran ser apreciados por ser inexistente el consentimiento por su parte porque nunca se autorizó dicho cerramiento al no haber sido solicitado por los recurrentes, y sin que le sea reprochable haber actuado de forma arbitraria, ni infringido el principio de igualdad.

La actora solicita que sea confirmada la sentencia al ser conforme al resultado probatorio y no infringida ni la Ley ni la jurisprudencia.

SEGUNDO.-Ni el hecho origen de la demanda presentada por la Comunidad ni la naturaleza de ser la terraza y fachada elemento común han sido objeto de discusión por las partes; e igualmente está probado que los recurrentes decidieron cerrar la terraza sin pedir autorización a la Comunidad, porque no puede tener tal consideración haber recabado información del administrador e informar fuera del ámbito de la Junta a algunos vecinos del inmueble, menos aún cuando no consta cuál fue el contenido de su información a esos otros vecinos ni que consintieran ese cerramiento en concreto, consentimiento que no se puede deducir de la sucesión de acontecimientos posteriores.

Es cierto, así se recoge en la sentencia de instancia, que se pusieron en contacto con el administrador de la comunidad demandante quien en ningún momento les autorizó el cerramiento, lo que hizo, respondiendo a un fax que le fue remitido, fue 'comentar' lo que opinaba sobre el cerramiento que estuvo viendo -antes del 8 de junio de 2005-; según dicho administrador, folio 81, 'ningún cerramiento se puede legalizar, por tanto la comunidad no se puede prestar a autorizarlos', añadiendo a continuación 'Lo único que puede obtener este propietario, como cualquier otro que realiza cerramientos de la índole que sean, es a que su comunidad haga un pacto de no agresión, que creo que es lo que ha pasado en esta comunidad, a la vista de los otros cerramientos que hay en la casa, y que nunca fueron autorizados expresamente', ' cada vecino debe saber que es responsable de sus actos en ese sentido y si posteriormente y por la razón que sea , se produce una denuncia el único responsable es él'.

El Sr. Gumersindo en ningún momento autorizó ni informó que así lo haría la comunidad ni que podría hacerlo; de la lectura del fax aportado por los demandados lo que se extrae como conclusión es la existencia de un riesgo que asumían los propietarios al ejecutar unas obras para los que no estaban autorizados y no se les podría autorizar. Los recurrentes decidieron primero no solicitar autorización, les bastó con estas afirmación partiendo de la existencia de otras obras ya ejecutadas por otros comuneros -instalaciones de toldos, aires acondicionados, etc-, y asumieron el riesgo no solo administrativo -urbanístico- sino también de actuación por parte de la Comunidad de Propietarios quien en Junta acordó accionar para que demolieran dicho cerramiento y a quien no se le pidió autorización; ninguna petición se dirigió a la Comunidad (Presidente) para incluir en el orden del día su pretensión.

Comenzaron los apelantes las obras que fueron visitadas por la Policía Municipal ante la denuncia de uno de los vecinos, en concreto la vecina del piso superior al de los apelantes quien en todo momento mostró su discrepancia, por considerar que le afectaba a su derecho de propiedad dichas obras.

TERCERO.-El artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que cualquier alteración de 'las cosas comunes' afectan al título constitutivo por lo que han de someterse 'al régimen establecido para las modificaciones del mismo...', que es el de la unanimidad, artículo 17LPH ; en consecuencia, cada copropietario tiene proscrito ejecutar obras modificativas sin contar con el acuerdo favorable de la junta de propietarios.

En este caso, tal y como se ha indicado, los recurrentes no contaban con el acuerdo de la Junta porque nunca sometieron su voluntad a la misma, lo que ellos admiten; en ningún caso esa forma de conformar la voluntad comunitaria puede ser sustituida por la información dada por ellos a los propietarios, menos aún cuando se desconoce a qué propietarios ni a cuántos ni si autorizaron o no, ni tampoco se puede extraer de la información recabada al administrador.

Los apelantes/demandados partiendo de la respuesta que les fue dada sobre la voluntad de 'cerrar la terraza' y de ser al menos el cerramiento en su parte externa visible, alegaron, no obstante lo anterior, la existencia de consentimiento tácito o presunto al identificar conocer con consentir y consentir con no ser diligente la Comunidad en su oposición o acciones tendentes a evitar que el cierre se terminara de ejecutar considerando que esa falta de rapidez en la expresión de su voluntad contraria a su actuación habría de entenderse como un 'consentimiento presunto' porque debió evitar que concluyeran la obra.

No comparte este tribunal la tesis de la parte recurrente porque en ningún caso puede identificarse ni gramatical ni jurídicamente conocimiento con consentimiento( SSTS de 26 de mayo de 1986 , 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ), conocimiento evidentemente hubo porque el cierre al menos en su parte exterior era visible por algunos al menos de las comuneros; ahora bien conocer no es consentir porque esto exige una voluntad a favor de lo que se conoce, que en este caso no concurre ni concurrió desde el momento que la comunidad con posterioridad votó en contra de autorizar, y al menos uno de los propietarios, la vecina del piso superior, mostró su discrepancia mediante una denuncia que dio lugar a que la Policía Municipal visitara el lugar para comprobar la existencia de dichas obras.

Consentimiento expresó no hubo por la Comunidad de Propietarios, quien en contra de lo afirmado por los recurrentes sí mostró su disconformidad; sin que sea admisible el argumento de falta de diligencia por su parte, cuando la resolución del litigio exige antes de comprobar que no hizo la comunidad y por tanto qué consintió, examinar qué hizo y qué debió hacer la parte, el comunero, desde un punto de vista de ser diligente y conforme a las razones de vecindad, más aun, cuando lo que se cierra y sobre lo que se dispone no es de su propiedad exclusiva y excluyente. El interrogante no es qué no hizo la Comunidad sino que no hizo, primeramente, el propietario; y lo que no hizo fue primero solicitar autorización a la Comunidad, no al administrador, además de no constar que informara al resto de propietarios -si es que lo hizo- y, segundo, atender a lo que le era informado por el administrador, quien con claridad les indicó que esa obra no se autorizaría, y que si la ejecutaban asumían el riesgo de que pudiera ser 'demolida'; es decir, los recurrente lo que no pueden es desplazar la diligencia de ellos a la Comunidad, entendiendo que debió ser la Comunidad más diligente y paralizarles la obra, olvidando que antes de iniciar las obras deberían haber sido autorizadas; su conducta comenzando las obras no fue diligente ni respetuosa con las normas.

Para poder considerar que hubo consentimiento tácito es preciso comprobar la situación concreta existente, valorar las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de las mismas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008 ). En este caso concreto, una vez comprobada la conducta de los recurrentes no se puede admitir que hubiera consentimiento tácito ni tampoco presunto porque no cabe pretender invertir las actitudes de una y otra parte, es decir, justificar una actuación no permitida por la norma salvo que se autorizara por la Comunidad, por la no rapidez en la actuación de ésta, teniendo en cuenta el tipo de obra que se estaba ejecutando; y tampoco cabe pretender validar en este ámbito las obras por razón del principio de igualdad porque difícilmente cabe la igualdad cuando existe ilegalidad, como sería en este caso. La conducta de la Comunidad no legalizando las obras, sino acordando que procediera a demolerlas era la muestra cuál era su voluntad, pero además porque ese acuerdo en ningún caso puede ser calificado de abusivo como pretende la parte recurrente ya que no obedece a una voluntad de perjudicar a dichos comuneros frente a los restantes.

En ningún caso es admisible la inversión de actitudes por parte de la comunidad y los recurrentes quienes fundamentan la continuidad, el no derribo del cerramiento, en la inactividad de la Comunidad, olvidando que antes de ser ésta negligente dejando hacer, eran los propietarios que pretendían ejecutar obras en elemento comunes, quienes debieron serlo, debían haber actuado conforme dispone la Ley, no en contra de la misma; en ningún caso su actuación contraria a las normas que regulan la propiedad horizontal puede verse legitimada por no haber actuado la Comunidad acordando negarles una actividad, antes de informar y solicitar autorización ni por dejar pasar 'el tiempo' que no fue más que unos meses, en cuanto al cerramiento en sentido estricto, tiempo que no puede considerarse excesivo si se tiene en cuenta las normas vigentes para convocar una Junta; no cabe desplazar el deber a la comunidad por quienes no cumplieron.

CUARTO.-La pretensión revocatoria fundada en ser la actuación o acuerdo comunitario abusivo y atentatorio contra el principio de igualdad no es de recibo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de octubre de 2011 tiene declarado que 'no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad' cuando, como en este caso, el origen de la acción no pretende causar un perjuicio a un comunero en particular, sino que el acuerdo es consecuencia no solo de la exigencia legal sino de no haber autorizado obras similares y existir una clara oposición por parte de una integrante de la Comunidad quien sí vería sus derechos afectados; siendo por otra parte elementos determinante qué tipo de cerramiento es, si lo es en sentido estricto o por el contrario es algo más, que afecta a la fachada, y/o otros elementos comunes; porque no parece que se estuviera limitando los recurrentes a cerrar sino a integrar una parte de la terraza en la vivienda excediendo lo que son obras de cerramiento en sentido estricto.

El Tribunal Supremo tiene declarado que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que 'sean artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptado', exigencias que en este caso no concurren porque no son equiparables las obras consistentes en colocar un toldo, un aparato de aire acondicionado, etc, con un cerramiento de una terraza, y tampoco cuando pudiera existir otro, lo que ha sido examinado igualmente por la Juez en la sentencia, sí existe un interés de otro comunero que ha de ser protegido, así el de quien fue denunciante ante el Ayuntamiento, y a través de esa denuncia, al margen del efecto en el ámbito administrativo -urbanístico-, lo que pretendía era además proteger su derecho, lo que se ve corroborado en el informe pericial aportado a los autos, que concretó cuál era el perjuicio que a la misma le supone ese cerramiento, que no es solo de seguridad, sino suciedad, vistas, molestias, etc.

Y por último tampoco cabe apreciar abuso de derecho en la Comunidad; esta doctrina se sustenta - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 , 9 de enero de 2012 - en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y 'como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.'; en este caso no se puede argumentar que exista ese abuso de derecho primero porque existe una normas que no fueron cumplidas por los demandados, y segundo, porque su pretensión incumplidora en su origen, contraria a derecho, perjudica el interés de otro comunero que no tiene por qué soportar dicho cerramiento que implica según las fotografías aportadas no solo un problema de visibilidad, sino de suciedad, sin que tenga por qué dejar al arbitrio de quien no se ajustó a las normas de convivencia y normas legales la limpieza de esa zona o tejadillo creado por ellos, ni una mayor facilidad de acceso a su vivienda, apreciable a través de las fotos.

No considera este tribunal que la retirada del cerramiento infrinja el principio de igualdad ni constituya abuso de derecho, no habiendo lugar a pretender equiparar él mismo con otro existente porque no son iguales, pero además porque en este caso, existe además un interés a proteger que es el del comunero afectado por el ejecutado por los apelantes.

QUINTO.-Procede confirmar la sentencia imponiéndole las costas de esta alzada a los recurrentes al ser desestimado su apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados D. Prudencio y Dª. Mercedes interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid de fecha 7 de diciembre de 2009 , que se CONFIRMA con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.