Sentencia Civil Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 551/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 551/2012

Autos nº 668/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de mayo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 668/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, promovidos por D. Cirilo , representado por el Procurador Dª Elena Mª Lara Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Félix Poggio Fernández, contra Dª Amparo , representada por el Procurador D. Nicolás García Mora, y asistido por el Letrado Dª Amelia Isabel Sánchez Díaz; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Francisco Cabrera Tomás, dictó sentencia el 17 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. Elena Lara Rodríguez, en nombre y representación de D. Cirilo , contra Dª. Amparo , debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Cirilo y Dª. Amparo , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

1.- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal: El uso y disfrute de la vivienda que ha sido domicilio conyugal y que está sita en La Laguna, AVENIDA000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , Taco (Residencial DIRECCION000 , 1ª fase, portal NUM003 ), se atribuye a D. Cirilo como titular de la misma, debiendo la esposa abandonar dicha vivienda en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución.

2.- Pensión compensatoria: Se establece como pensión compensatoria a favor de Dª. Amparo y a cargo de D. Cirilo , la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200.-€) mensuales por el plazo de un año a contar desde noviembre de 2011, bien entendido que, transcurrido el año cesará automáticamente la obligación de pago de la pensión compensatoria referida sin necesidad de entablar nuevo procedimiento.

2.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda deducida y acordó la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes, así como los efectos del mismo, se alza la demandada progenitor mostrando su disconformidad con las medidas relativas al no establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija de la apelante, así como interesando la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal a su favor. Por su parte, el exesposo impugna el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la apelante.

SEGUNDO.- Pues bien, en lo tocante a la primera de las cuestiones, no puede desconocerse que, en este tipo de procedimiento, y de conformidad con el artículo 93 del CC y sus concordantes, la contribución a los alimentos de los hijos es de cada progenitor, condición ésta que no tiene el apelado, pues la menor de cuyos alimentos se trata no es su hija, por lo que en estas actuaciones no puede establecerse cuantía alguna a su cargo en este concepto, haciendo esta Sala suyos los razonamientos del Juzgado 'a quo'.

En lo referente al motivo referido a la vivienda habitual, artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'. En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de hijos menores comunes, no se aprecia una situación que pueda fundamentar la atribución de la vivienda más allá del plazo concedido por la resolución de instancia, atendida la edad de la exesposa, su posibilidades de acceso al mercado laboral y sus actividades artísticas, de las que se desconoce sus frutos económicos, así como la pensión compensatoria señalada.

TERCERO. En relación con ésta, el exesposo se opone a su establecimiento, aduciendo que el matrimonio llevaba más de dos años separado de hecho, durante los cuales la apelante vivió a su costa en la vivienda de propiedad de aquél.

La resolución recurrida señaló que el actor ha de satisfacer a su exesposa, en concepto de pensión compensatoria, la suma mensual de doscientos euros durante un año. Pues bien, es doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremos sobre la materia plasmada, entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 , luego citada por la de 28 de abril de 2005, lo siguiente:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ('el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....') «se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»

b) Que «La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios »,

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» .

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que se haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. ). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer» , con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Ha de partirse de la existencia del equilibrio fundamentador de la pensión, pues si bien la ruptura se produjo tiempo antes de presentarse la demanda, durante el mismo el impugnante se ha ocupado económicamente de la esposa. Por otro lado, debe recordarse que conforme viene sosteniendo esta Sala ,el derecho a la pensión regulada en el artículo 97 del C.C ., supuesta su procedencia por la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos 'ab initio' del mismo, ha de acudirse a la enumeración de circunstancias que 'ad exemplum' y convocación de 'numerus apertus' contiene a continuación tal norma legal para cuantificar la prestación económica; lo que no impide que en determinados casos y en base a los concretos factores concurrentes en el mismo deba procurarse una aproximación más o menos exacta de las disponibilidades de uno u otro litigante y de las necesidades mediante el instrumento compensatorio ideado por la reforma legislativa de 7 de julio de 1981; no pudiendo, sin embargo, dicha pensión que trata de corregir un agravio comparativo en el ámbito económico, derivar en el establecimiento de una prestación cuantitativa a favor del acreedor que supere las disponibilidades del deudor, produciendo una nueva descompensación en perjuicio del obligado al pago, originándose un nuevo agravio comparativo ajeno al espíritu y finalidad de la figura objeto de estudio. Por ello, partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones, y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en autos, cabe decir que procede desestimar la impugnación, al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión por desequilibrio del art. 97 del C.C ., dado que si bien el matrimonio duró escasamente cuatro años, la pensión se estableció por doce meses y por un importe similar al que venía abonado el entonces esposo. Por ello, tanto la cantidad señalada en la sentencia que se recurre, como el periodo de su devengo aparecen adecuadas a las indicadas circunstancias.

CUARTO.- -Dada la especial naturaleza de las cuestiones discutidas, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación examinado ( art. 398 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás García Mora, en nombre y representación de Dª Amparo y la impugnación efectuada por el Procurador Dª Elena Lara Rodríguez en representación de D. Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de La Laguna, en proceso, número 668/2011 por lo que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.