Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 192/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00192/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil:192/14

Autos :Procedimiento Ordinario nº156/14

Juzgado:1ª Inst. de Villanueva de los Infantes

SENTENCIA Nº254

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª.PILAR ASTRAY CHACÓN

CIUDAD REAL, a treinta de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº156/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE VILLANUEVA DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo nº192/14, en los que aparece como parte apelante, D. Casimiro y Dª. Azucena representado en esta alzada por el Procurador Dª. ELENA GONZALEZ MIGALLÓN, y asistido por el Letrado Dª. CARMEN FERNANDEZ CABRERA SAUSSOL, y como apelada, BANKIA S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. JUAN VILLALÓN CABALLERO, y asistido del Letrado D. ANTONIO ANTÓN RODRIGÁLVAREZ, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Villanueva de los Infantes se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 14 de febrero del 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Casimiro y Dª. Azucena contra BANKIA S.A., con intervención voluntaria adhesiva simple de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L., y en consecuencia, se absuelve a la dicha demandada de las pretensiones deducidas contra ella en este proceso; pero sin expresa imposición de costas a la demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante D. Casimiro y Dª. Azucena , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-La Sentencia de Instancia, tras una larga exposición sobre la naturaleza y régimen legal de las participaciones preferentes, concluye que se trata de un producto complejo, y que en la comercialización de dicho producto es fundamental la exigibilidad de un cierto comportamiento por parte de los oferentes y comercializadores. Analizando, sin embargo, el supuesto concreto, entiende no concurre deficiencia de información en dicho caso, entendiendo suficiente: a) la recepción de un documento escrito sobre dicho producto. Entiende que de la lectura de dicho folleto se pueden entender los conceptos financieros básicos, características y factores de riesgos, sin necesidad de ser un experto; b) firma de un documento,obrante al folio 303, en los que se le informaba, en diez renglones, de la posibilidad de incurrir en pérdidas del nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida; que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios y que si en un periodo determinado no se le pagará la remuneración esta no se sumaría a los cupones de periodos posteriores, así que preferente no equivale a crédito privilegiado. Entiende la Juez de Instancia que la simple lectura de dicho párrafo determina el conocimiento de la carga económica del contrato. C) ausencia de prueba de condiciones subjetivas de los consumidores que determinen la ausencia de comprensión de la información que califica de clara, contenida en un documento complementario; D) No se trata de una suscripción original de preferentes toda vez que ya tenían el producto desde 199, habiendo hecho una suscripción por canje en el 2004. Y de ahí concluye la experiencia en operaciones financieras.

Y ello sin perjuicio de que a lo largo de la exposición de dicho fundamento y relativo a la suficiencia de la información, realiza consideraciones que pudieran entenderse contradictorias con la suficiencia de la información que entiende probada, en cuanto reconoce que no se enumeran todos los riesgos en la orden del canje, que de la testifical practicada no se deduce información verbal clara y concreta; que el riesgo de exposición a una pérdida total del capital solo resulta, a su entender, de la ficha escrita del producto; la condición de los actores, de 76 y 72 años de edad, jubilados y sin estudios.

Dicho esto tampoco entiende concurrente la existencia de dolo en la entidad bancaria, ni la concurrencia de error, entendiendo en todo caso que el error esencial de entender se contrata un depósito ha de estimarse en inexcusable: afirmando que 'por su claridad' se hubiera notado que no se trata de un depósito. El hecho de que llevaban dos años con preferentes determinaba su perfil bancario no ahorrador.

Frente a dicha resolución interponen los consumidores demandantes el presente recurso de apelación. Inicia su escrito de recurso con una extensa consideración preliminar en cuanto al concepto y naturaleza de las participaciones preferentes. Tras dicha exposición afirma que la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, incidiendo, en primer lugar, en las condiciones subjetivas de los consumidores afectados y el aludido perfil de los clientes. Destaca la insuficiencia de la documentación escrita facilitada por la comercializadora para entender comprensible la verdadera naturaleza del producto adquirido. Incide en el hecho de la ausencia de información verbal complementaria. Añade que concurre dolo contractual en la medida que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid; y, asimismo, concurre error esencial y excusable, cuando los consumidores sin formación suscriben dicho producto complejo.

SEGUNDO- Como señala la entidad bancaria recurrida, nos encontramos ante una demanda más por la suscripción de participaciones preferentes en el contexto de crisis económica. Pero ciertamente, tampoco de la documentación aportada por la entidad bancaria puede deducirse que en el presente caso la entidad bancaria demandada haya facilitado mayor información a estos consumidores.

En primer lugar, en cuanto a la suficiencia de la información valorada por la Juez de Primera Instancia se encuentra el folleto tríptico, cuya copia obra en los folios 170 y siguientes

De la lectura de dichos documentos, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho folleto contiene una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible, se señala que lo es 'tal y como este término se define en el define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '. Igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoc advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos. La Juez de Instancia entiende que es suficientemente comprensible y clara su terminología. Sin embargo, de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente.

No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone.

No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Las condiciones subjetivas de los consumidores recurrentes no evidencian posean informaciones y conocimientos específicos. Atendida su edad y ausencia de formación, habría de partirse de lo contrario. Por ello, la Sentencia de Instancia incurre en un error cuando entiende que corresponde a los demandantes probar una deficiencia de conocimientos, pues contrariamente ante una información deficiente como se ha constatado, correspondería probar a la entidad bancaria que ha suplido la misma mediante una información complementaria, o la concurrencia de conocimientos financieros sobre productos complejos.

TERCERO- Sobre el estándar exigible de información requerida, esta Audiencia ha dictado ya reiteradas resoluciones, cuyo tenor literal aquí se ratifica: en concreto la sentencia num. 33/2014 rollo de sala 247/2013 , en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone (Reiterada en Sentencias de 21 de marzo de dos mil catorce , entre numerosas):

' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

..... El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el Art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Martin , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas...'

Añadimos, además, al no tratarse de empresarios, el nivel de exigencia cualificado de la información en la suscripción de productos complejos a consumidores. Corresponde a la predisponente, en este caso a la entidad bancaria, conforme al Art. 60 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, facilitar una información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará.

CUARTO-El hecho de haber suscrito participaciones preferentes con anterioridad, o lo relativo a los canjes posteriores, no determina el esencial conocimiento sobre la carga económica del contrato, toda vez que tales adquisiciones permanecen viciadas de dicha falta de información y del error. Así esta Audiencia ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones entendiendo que dicho dato, por si solo, no revela acto propio que justifique se entienda no concurre error en la contratación. En nuestra Sentencia de fecha seis de febrero de dos mil catorce , afirmábamos que: 'Lo que se afirma es que puesto que los demandantes ya adquirieron participaciones preferentes de la serie I unos años antes, preferentes que se canjearon por las de la serie II, en el año 2009, la adquisición de éstas supone un acto propio, pues no es sino una reiteración de aquella otra contratación. Ello, además, genera un estado de confianza en el conocimiento del producto que entronca con las reglas de la buena fe.

Ante ello hay que decir que la construcción de tales argumentaciones no pueden calificarse sino de artificiosas, pues la sucesión de contratos no implica ni nada tiene que ver con la doctrina de los actos propios, ni, en el caso concreto, supone que puedan relajarse las exigencias de información, ni que no existieran las mismas carencias en relación a la adquisición de las participaciones preferentes serie I, pues ciertamente estamos, según afirma la propia recurrente, ante el mismo producto ofrecido por la misma entidad y a los mismos demandantes, y en ningún caso se ha hecho prueba de las condiciones de aquella contratación...'

Sin perjuicio de que, la constancia de la deficiencia de información y en consecuencia la ponderación, en su caso, de si concurre o no, por otra parte vicio de la voluntad, ha de determinarse en cada caso concreto, en el presente supuesto no podemos entender que los canjes determinen se excluya el error en la condición del producto que se emitía, máxime las peculiares circunstancias del canje del año dos mil nueve.

La Sentencia de Instancia contradictoriamente parte del perfil conservador de los consumidores, de su deficiencia de información o instrucción financiera, para a la par considerar no podía entendérseles como 'clientes ahorradores' en sentido estricto porque no se limitaron a los depósito a plazo fijo, estimando improbable su desconocimiento por la experiencia en las suscripciones anteriores. Y ello porque del mismo modo la deficiente información sobre la carga económica, esencialmente relativa al alcance real del riesgo de pérdidas, tiene en el canje que nos ocupa dos esenciales circunstancias; la primera relativa a la insuficiencia ya analizada de información, que lejos de lo expuesto, puede sino revalidarse con las reflexiones de la Sentencia apelada relativas a la información sobre la posibilidad de compensar lo invertido con un pequeño porcentaje de pérdida', más en sentido contrario al recogido en la Sentencia de Instancia, en cuanto ahonda, como anteriormente hemos referido, en la falta de información y confusión sobre la carga económica del contrato.

En consecuencia, con dicho fundamento, la insuficiencia de la información va directamente anudada a la necesidad de obtención de preferentistas de la entidad bancaria en un momento delicado para la misma, lo que en el mejor de los casos incide en el error en la formación de la voluntad del consumidor, o en el peor de sus configuraciones en un dolo civil tendente a obtener la suscripción de preferentes en un momento donde las dificultades de solvencia de la entidad, si bien pudieran entenderse desconocidas para los consumidores, no así para la misma entidad.

De igual forma se incide que la obligación de informar y cumplimiento de la normativa sectorial incumbe al banco y no debe presumirse satisfecha por el hecho de que un asesor laboral pudiese aconsejar a los suscriptores.

En todo caso, como afirma el apelante, no sólo incide el vicio de consentimiento en la existencia de un claro error, de naturaleza esencial y excusable, a consecuencia de la propia deficiencia de información en la suscripción de un producto que impide entender la carga económica y riesgo de lo que se contrata, ofrecido por la entidad bancaria a un consumidor, que se encuentra en situación de inferioridad, sin la debida transparencia ni información precontractual suficiente.

Procede, pues, estimar la demanda, revocando la Sentencia de Instancia, declarando la nulidad del contrato por infracción

QUINTO-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1303, declarada la nulidad, procede la condena a la entidad bancaria a la devolución del capital invertido.

Del mismo modo, en nuestra Sentencia de fecha diez de marzo de dos mil catorce , afirmábamos que : 'Ciertamente el Art. 1.303 CCv dispone que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. A reglón seguido nos dice: 'salvo lo que dispone en los artículos siguientes. Referidos a los efectos de nulidad pero que la causa torpe no constituya delito o falta, y más concretamente entendemos que en el caso que nos ocupa sería de aplicación la previsión de lo establecido en el art. . 1.306-2º CCv, que supone que cuando la causa torpe está de parte de un solo contratante éste no puede repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, por ello razones de congruencia con el suplico de la demanda, nos impide estimar que no procede la devolución de los rendimientos recibidos por los demandantes, pero si la posibilidad de una moderación en el sentido de reclamar los intereses legales más dos puntos en la reclamación que efectúan, sin que por ello como hemos indicado pueda reclamar la demandada que igualmente se le restituya los intereses incrementados en dos puntos.

En este caso no se trata de una mera restitución, pues la causa torpe es únicamente imputable a la entidad demandada, resultaría inaceptable que quien ha provocado la nulidad de por vicio del consentimiento en la contratación, a su vez obtuviese otros beneficios de lo que ya habían obtenido con anterioridad. '

Pero es más, aunque no entendiéramos concurre el concepto de causa torpe, en cuanto no se apreciase la causa ilícita, procedería modular la retroactividad con arreglo a los efectos consumados del contrato.

Y en este sentido, en cuanto al despliegue de los efectos del contrato, claudicantes del contrato bajo sanción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, procede realizar una serie de consideraciones sobre los efectos consumados.

En primer lugar, como ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia, la regla de retroactividad admite ciertas excepciones en cuanto al despliegue de efectos consumados. procede recordar que uno de los clásicos fundamentos de la modulación que implicaba la excepción de irretroactividad, lo era el mantenimiento de los efectos ya consumados, en cuanto la obligación de restituir no alcanza a las prestaciones realizadas cuando entre prestaciones y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto. En este sentido un claro ejemplo se determina en el preciso equilibrio entre las prestaciones recíprocas y de tracto sucesivo cuya resolución se determine ( STS de fecha 15 de julio de dos mil dos , entre numerosas).

Tal premisa, no implica no quepa modulación en otros supuestos. La referencia a la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto que derivase de tal nulidad y en consecuencia la limitación de su automatismo en supuestos que dicha consecuencia se entienda no se derive, no tiene porque predicarse exclusivamente sobre la ausencia de liquidación de aquellas ya consumadas en contratos de tracto sucesivo. La 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).

Así ha de apreciarse que la entidad bancaria obtuvo un beneficio a costa de la deficiente información y consiguiente error del consumidor, en cuanto obtuvo así la disponibilidad del dinero suscrito por el preferentista que, con una adecuada información, al menos en tales condiciones, no lo obtendría.

De igual forma ha de respetarse el principio de la buena fe objetiva. En este sentido la predisponente no respeta su deber de información conforme le impone la normativa tuitiva de consumo, así como la normativa administrativa sectorial, por lo que las exigencias requeridas a la predisponente en torno a la buena fe no se cumplen, y en definitiva inciden en la improcedencia de la repetición de lo que hubiere dado en virtud del contrato.

Sin embargo, por pura congruencia con lo solicitado, acogiéndose la acción de anulabilidad del contrato, no podemos sino entender procede la compensación entre el interés correspondiente a la devolución del precio más sus intereses con las liquidaciones de abono producidas, pues así ha sido solicitado para dicho supuesto. En este sentido son de acoger las pretensiones de la parte en cuanto no se incluya el importe de las retenciones practicadas

SEXTO-Las costas de Primera Instancia han de imponerse a la entidad bancaria al desestimarse sus pretensiones. Estimándose el recurso no procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro y Dña. Azucena , representados por la Procuradora Sra. González Migallón y asistidos de la Letrada Sra. Fernández- Cabrera, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villanueva de los Infantes, de fecha catorce de febrero de dos mil catorce , en procedimiento Ordinario 156/13, y en consecuencia se revoca dicha Resolución y se estima la demanda declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha siete de julio de dos mil nueve, condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución del capital invertido de 42.000 euros, en aplicación del interés legal desde la fecha de contratación hasta la fecha de devolución, descontando las liquidaciones de abono practicadas, y limitando la eventual obligación de devolución del rendimiento percibido por la demandante a la no inclusión del importe de retenciones fiscales practicadas. Con imposición a la entidad bancaria de las costas de Primera Instancia y sin efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.