Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 551/2013 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 551/2013

Autos: incidentes nº: 224/2012

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 192/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, trece de junio de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 551/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad INFO COBRO, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. LLUÍS IGLESIAS PUJOL; y como parte apelada Dña. Adolfina y D. Miguel Ángel , como ADMINISTRADORES CONCURSALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 224/2012, seguidos a instancias de la entidad INFO COBRO, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. LLUÍS IGLESIAS PUJOL, contra Dña. Adolfina y D. Miguel Ángel , como ADMINISTRADORES CONCURSALES, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DISPONGO:Desestimar la pretensión formulada por la concursada Info Cobro S.L., representada por el Procurador Carlos J. Sobrino Cortés y defendida por el Letrado Lluis Iglesias contra la administración concursal y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la administración concursal de la pretensión ejercitada y ello con expresa imposición de las costas derivadas del presente expediente a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 31/7/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la concursada, INFOCOBRO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona, de fecha 31 de julio del 2012 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y en la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96, apartados 1 , 2 y 3 de la Ley Concursal , se impugnaba la lista de la masa activa y pasiva confeccionada por la administración Concursal y, más en concreto, se impugnaba la valoración efectuada del inmovilizado de material respecto de las cuentas 218000003 y 218000002; la partida relativa a las inversiones financiera a corto plazo y, en concreto, la partida IV, b) del balance de situación de la sociedad concursada, perteneciente al activo societario, por valor de 9.571.438,46 euros; la inclusión en el pasivo y como crédito contingente el importe de 21.856.431,60 euros de las sociedades PETROMIRALLES, PETROMIRALLES 3 Y PETERSUN; y, por último se impugna que en el activo figure un crédito contra CIEN PLUS S.L. por importe de 2.856.086 euros, por razón de que la operación fue resuelta.

TERCERO.-Se solicita, en primer lugar, la nulidad de la sentencia al no haberse practicado la vista oral solicitada.

El motivo no puede prosperar, pues, según establece el artículo 194.4 de la Ley Concursal , la vista sólo procederá si en los escritos de alegaciones se han propuesto medios de prueba para cuya práctica sea necesaria la convocación de una vista. La demandante solicitó la celebración de vista, pero no propuso ninguna prueba, sin que por el hecho de que se presentaran dos periciales, pueda entenderse que se propusiera prueba a practicar en una vista, pues la declaración de los peritos en la misma no es necesaria, ni desvirtúa su carácter de prueba pericial, pues como dice el artículo 347 de la L.E.C . los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, con lo cual si estas no solicitan su intervención, no procede su citación y el artículo 337 de la misma Ley indica que aportados los dictámenes, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio.. Por lo tanto, la intervención de los peritos en el juicio o en la vista depende de la solicitud de la parte y si no lo hace deberá entenderse que consideran no necesaria su intervención, sin perjuicio lógicamente de valorarse el dictamen aportado como prueba pericial.

Por otro lado, se hace referencia a los incidentes concursales en los que se recusa a los administradores, argumentando que tales recusaciones debieron haberse resuelto con anterioridad a todos los incidentes. El argumento carece de sustento jurídico, pues aunque dichos incidentes hubieran sido resueltos con anterioridad y hubieran sido estimadas las mismas, ello no tiene porque influir en la impugnación de las lista de acreedores y de la masa activa y pasiva, pues el Juez debe resolver conforme a derecho, aplicando la normativa concursal y, por lo tanto, debe decidir si las partidas impugnadas se ajustan a lo establecido en la Ley y no a lo que hayan informado los administradores concursales.

Y respecto a la falta de resolución de la acción rescisoria que se tramita bajo los autos 314/2012, aunque, ciertamente, tal acción debería haberse resuelto con anterioridad al presente incidente concursal y a la demanda incidente 234/2012, no se aprecia que se haya producido indefensión, pues la decisión de dicho incidente es coincidente con lo decidido en los otros dos. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que no necesariamente los criterios jurídicos a utilizar para resolver una acción de rescisión son los mismos que para resolver la impugnación de la lista de acreedores y de la masa activa y pasiva del concurso. Y, en definitiva, teniendo en cuenta que por esta Sala se han deliberado los tres incidentes en el mismo día, es claro que ningún riesgo de contradicción existe, ni menos aun de indefensión.

CUARTO.-El primer pronunciamiento que es objeto de impugnación es el relativo a la partida del activo societario por inversiones financiera a corto plazo, que se incluyó por la concursada por importe de 9.571.438,46 euros y que fue excluido por la Administración concursal. Dicho importe se correspondería con la cantidad que deberían devolver unas serie de personas físicas o jurídicas, las cuales habían entregado/prestado dinero a la concursada y que ésta les había devuelto, no sólo el principal, sino unos intereses o una tasa de retorno de carácter abusivo, debiendo aplicarse la Ley de Azcárate.

El Juzgador de Instancia rechaza la inclusión de dicha partida, en primer lugar, aplicando la normativa concursal, entendiendo que resulta técnicamente improcedente sobre la base de los artículos 76.1 y 82.4 de la LC , pues conforme dichos preceptos deben incluirse aquellos bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o se adquieran hasta la conclusión del procedimiento, y desde luego la legitimación para entablar acciones individuales contra los clientes que percibieron tasas de retorno hipotéticamente excesivas, no constituye un derecho patrimonial y actual y cuantificable a efectos de inventario. Y tampoco sería encuadrable en el artículo 82.4 pues no estamos ante litigios iniciados con anterioridad a la declaración del concurso ni de acciones de reintegración que pudieran promoverse.

El motivo del recurso no puede ser acogido y debe confirmarse plenamente el razonamiento de la sentencia, pues en absoluto lo pretendido por la concursada puede calificarse de bienes o derechos integrados en el patrimonio del deudor. El artículo 82 de la LC establece cuales son los bienes o derechos que deben integrarse en la masa activa y es claro que incluir como un bien el posible derecho a que se devuelvan cantidades que supuestamente fueron indebidamente pagadas por tratarse de intereses usurarios respecto de negocios ya consumados, no puede aceptarse y contravendría los principios generales del derecho de lo que debe considerarse como patrimonio de una persona física o jurídica. En absoluto estamos ante un derecho de crédito, pues ni existe una relación contractual en virtud de la cual la concursada tenga tal derecho, ni existe disposición legal que así se lo reconozca, ni tampoco una resolución judicial. Incluso, aunque se hubieran iniciado acciones judiciales, tampoco podría incluirse en el apartado primero del artículo 82, debiendo incluirse en el apartado cuarto del mismo precepto, correspondiendo a la Administración Concursal decidir si ejercita acciones de reintegración de la masa activa, de tal forma que si no ha decidió hacerlo, no puede incluirse en dicho apartado, y menos aun en el apartado primero como bien o derecho computable en el patrimonio del concursado.

Entendemos que ello debió se suficiente para rechazar la impugnación de la concursada, sin entrar a valorar si se dan los presupuestos para considerar todas las relaciones jurídicas consumadas como préstamos usurarios, pues si previamente se ha dicho que no son bienes o derechos que deben incluirse en la mas activa y después se argumenta también correctamente que no es competencia del Juzgador mercantil el conocimiento de las demandadas hipotéticas que se pudieran ejercitar por la concursada contra terceros, resulta claro que no debió entrarse a resolver si las relaciones jurídicas ya consumadas eran o no prestamos usurarios, por lo que no debemos hacerlo tampoco en esta alzada, rechazando íntegramente todos los argumentos de la recurrente al respecto.

Por otro lado, y como hemos visto, corresponde a la Administración Concursal incluir en el apartado 4 del artículo 82 aquellos procedimientos judiciales incoados o aquellos que sea procedente incoar para la reintegración de la masa activa, resultando además que conforme al artículo 72 la única legitimada para ejercitar las acciones de rescisión de aquellos actos perjudiciales para la masa es la Administración Concursal. Con lo cual, si resulta claro que jurídicamente resulta imposible calificar lo pretendido como un bien o derecho integrable en la mas activa de la concursada y la única opción es que la Administración Concursal hubiera considerado que tales negocios podrían ser rescindidos por ser perjudiciales para la mas activa y no lo ha efectuado, la pretensión de la concursada resulta insostenible y ello sin necesidad de mayores argumentos sobre la aplicación o no de la Ley de Azcárate.

QUINTO.-El siguiente pronunciamiento objeto del recurso es el relativo a la valoración del activo respecto a las cuentas 21800003 y 218000002, que se corresponden con el valor de dos aeronaves.

Establece el artículo 82.3 de la LC que el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva.

Y añade el artículo 83.1 de la misma Ley que 1 si la administración concursal considera necesario el asesoramiento de expertos independientes para la estimación de los valores de bienes y derechos o de la viabilidad de las acciones a que se refiere el artículo anterior, propondrá al Juez su nombramiento y los términos del encargo. Contra la decisión del Juez no cabrá recurso alguno.

Por lo tanto, si la Administración Concursal, para determinar el valor de mercado de dos aeronaves acudió a un perito tasador, que emitió el dictamen correspondiente dando un valor de mercado de las mismas y la concursadas se limita a insistir en que el valor debe ser el precio pagado por las mismas, sin demostrar ni practicar prueba pericial alguna que demuestre que el valor de mercado coincide con el precio pagado, es claro que su pretensión no podía prosperar como acertadamente resolvió el Juzgador de Instancia.

Si como razona el Juzgador de Instancia, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es carga de la parte impugnante la demostración de la equivocación en la valoración dada a las aeronaves, para ello debía haber aportado las pruebas correspondientes y no basarse en meras alegaciones y conjeturas sobre la intención de los administradores de cobrar sus honorarios con la venta de las aeronaves o la intención de la arrendataria de obtener los aviones a buen precio.

En definitiva, la valoración jurídica y probatoria que hace el Juzgador de Instancia es correcta y sus argumentos no han sido debidamente desvirtuados.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso se impugna la sentencia en cuanto que mantiene en el pasivo como créditos contingentes por valor de 21.856.431,60 euros a favor de las sociedades PETROMIRALLES, PETROMIRALLES 3 Y PETERSUN.

La sentencia que se impugna resolvió tal cuestión remitiéndose a lo resuelto en el incidente que se seguía bajo el número 234/2012 y, efectivamente, la vinculación entre ambos incidentes resulta evidente, pues lo que se resuelva en el mismo tiene efectos prejudiciales respecto de lo que se resuelve en este incidente.

Habiéndose resuelto ya por esta Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en dicho incidente seguido bajo el número 234/2012 , rollo de apelación 554-2013, deberemos estar a lo que en dicha sentencia se ha acordado dictada el 29 de mayo del 2014.

En dicha sentencia se razona lo siguiente:

'TERCERO.- Actos rescindibles por medio de la acción de reintegración.

La apelante no discute la realidad de las operaciones contables realizadas, ni sus importes, sino la posibilidad de rescindir, al amparo de lo dispuesto en el art. 71.1 de la LC los actos realizados por persona distinta al deudor, concretamente en este caso, el contrato de asunción de deuda y préstamo que vincula al Sr. Miguel con las codemandadas.

El artículo 71.1. LC establece que declarado el concurso serán 'rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.'.

Se trata de una acción de naturaleza rescisoria que nace con el concurso y tiene en él su razón de ser. En aplicación del precepto es posible rescindir actos o negocios realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso que, si bien en el momento de realizarse eran válidos, una vez declarado el concurso son declarados ineficaces en razón al perjuicio que causan a los acreedores, ya disminuyendo el patrimonio del deudor, ya afectando a la garantía de cobro. La acción se funda en la lesión a la masa y aparece totalmente desvinculada del fraude de acreedores.

Dos son los elementos estructurales de la acción de reintegración: el temporal, en virtud del cual sólo se ven afectados los actos realizados en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, y el objetivo: son reintegrables los actos de disposición realizados por el deudor concursado que hayan producido un perjuicio a la masa. En orden a la acreditación del elemento objetivo establece la ley una serie de presunciones de perjuicio (artículo 71.2 y 3).

El en presente supuesto la AC solicita y la sentencia acuerda la rescisión de un acto - el reconocimiento de deuda y formalización documental del préstamo - que vincula al administrador de la concursada con tres acreedores de ésta. Funda tal pretensión, en principio ajena al ámbito de la acción que ejercita, en el hecho de que el contrato de asunción de deuda suscrito entre el administrador social y los acreedores de la concursada forma parte de un negocio jurídico complejo del que finalmente resulta, por medio de la compensación de diversas partidas contables, un perjuicio para la masa por alteración de la par conditio creditorum.

Aun cuando este Tribunal no puede dejar de coincidir con la valoración contenida en la sentencia de primer grado en el sentido de que la asunción de deuda y la compensación aparecen estrechamente vinculadas, siendo la primera el medio imprescindible para llegar a la segunda, formando sin duda un negocio jurídico complejo, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la compensación, de ello no es posible derivar las consecuencias jurídicas que solicita la AC y acoge la sentencia recurrida.

En primer lugar porque la Ley Concursal es clara cuando establece el alcance de la acción de reintegración limitándolo a los actos de disposición patrimonial realizados por el deudor, sin que quepa en modo alguno la aplicación extensiva del precepto.

En segundo lugar porque, aun acogiendo la más que fundada argumentación de la sentencia de primer grado, la rescisión del negocio jurídico que vincula a las acreedoras de la concursada con el administrador social -asunción de deuda y préstamo-, no puede producir las consecuencias jurídicas que solicita la AC y acuerda la sentencia recurrida. Si se rescinde la asunción de deuda el acreedor recupera dicha condición frente a la concursada, pero no es posible subordinar ese crédito que debe incluirse en la lista de acreedores como ordinario.

El art. 72 regula los efectos de la rescisión estableciendo, para el caso de que se rescinda un acto bilateral del deudor, que 'El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa', para a continuación señalar que si la sentencia apreciare mala fe en el demandado, el crédito reconocido a su favor 'se considerará concursal subordinado'. En este caso la sentencia de primer grado rescinde un acto que no es del deudor, de tal forma que, como consecuencia de la rescisión no surge crédito alguno con cargo a la masa y a favor de los acreedores cuya mala fe declara la sentencia. No es posible por lo tanto subordinar el crédito de las sociedades demandadas, aun constando que actuaron de mala fe.

No se escapa a este Tribunal que, tal como sostuvo la AC en la demanda y acoge la sentencia de primer grado, la asunción de deuda es un negocio jurídico torticero que sirve como instrumento para a los fines espurios de los contratantes, concretamente, en cuanto al administrador societario constituye el medio que le permite posteriormente compensar los créditos así adquiridos con aquellos otros que la sociedad tiene contra él y hacerse pago mediante la adjudicación de unas existencias, hurtando con ello a los acreedores la posibilidad de recuperar su crédito mediante la realización de esos activos. Pese a ello, por las razones expuestas, no cabe la rescisión de un acto de disposición realizado por persona distinta al deudor.

Debe por lo tanto estimarse el primer motivo de recurso de donde resulta la validez del contrato suscrito entre Miguel y los acreedores de la concursada, lo que comportará el reconocimiento a favor de éste de un crédito frente a la concursada que, siendo anterior a la declaración de concurso, si de acuerdo con lo que luego se dirá debe subsistir, merece la calificación de subordinado (art. 90.5 en relación con el 93.2.2º).'

Por lo tanto, debe ser estimado el recurso, excluir del pasivo a dichas sociedades, sin perjuicio de lo que se ha resuelto en dicha sentencia respecto al crédito del Sr. Miguel .

SÉPTIMO.-Por último, se impugna que en el activo figure el derecho de crédito de CIEN PLUS, S.L., por importe de 2.856.086 euros, por razón a que el contrato fue resuelto.

La sentencia, efectivamente se remite a lo resuelto en el incidente concursal 234/2012, cuya sentencia fue también apelada, dando lugar al rollo de apelación 25/2014, dictándose sentencia el día 3 de junio del 2014, en la que se rechaza el recurso. Independientemente, de si se debía resolver la cuestión en uno u en otro incidente, lo que está claro es que resuelto en uno, no se produce incongruencia, ni falta de motivación por el hecho de que una sentencia se remita a los resuelto en la otra, como no podía ser de otra forma.

En la sentencia dictada por esta Sala de 3 de junio del 2014 se razonó lo siguiente:

'TERCERO.- Resolución del contrato de cesión de crédito suscrito con la concursada el 20 de diciembre de 2010.

La presente sentencia ha de partir de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y que nadie cuestiona en esta instancia:

1º La concursada y Petromiralles concluyeron el 20 de diciembre de 2010 un contrato de cesión de crédito en virtud del cual la primera cedía a la segunda el crédito del que era titular frente a la sociedad Cian Plus, S.L. por importe de 2.856.86 euros.

2º El 30 de diciembre de 2010 INFO COBRO y Petromiralles firmaron un documento en el que acordaron dejar sin efecto el anterior 'atendiendo a la no entrega de los pagarés por parte de Info cobro S.L. y a las necesidades de tesorería, dejando sin efecto la citada cesión'.

Es claro por lo tanto que entre la concursada y la actora existió un contrato de cesión de préstamo en cuyo cumplimiento Petromiralles entregó a Info Cobro un crédito debiendo recibir como contraprestación el importe del mismo mediante la entrega de pagarés. Resulta también cierto e incuestionable que mientras Petromiralles cumplió íntegramente sus obligaciones al ceder el crédito, la concursada incumplió la obligación a su cargo al no entregar los pagarés prometidos.

Según la versión de la apelante, el incumplimiento de la concursada se habría producido entre el 20 de diciembre -fecha de la cesión del crédito- y el 30 del mismo mes, momento en el que, según afirma, firman el documento por el que resuelven el contrato de cesión de crédito.

La apelante presenta demanda incidental de resolución de contrato por incumplimiento al amparo de lo dispuesto en el art. 62.1 de la LC . Este Tribunal entiende, en coincidencia con lo resuelto por el juez a quo, que no procede la resolución solicitada. El art. 62.1, aplicable a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes (por remisión al art. 61.2), establece que 'La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución (.) por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes'. En el presente supuesto, del relato de hechos que se recoge en los párrafos anteriores resulta que al tiempo de declararse el concurso, sólo había una obligación pendiente de cumplimiento: la del concursado que no había pagado el precio acordado por la cesión de crédito, hecho que excluye este contrato del régimen establecido en el art. 62.1, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 61.1 que dispone 'En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.'. Por lo tanto, siendo que la concursada incumplió su obligación antes de la declaración del concurso y por ello las partes acordaron resolverlo, según afirma la apelante, así como que Petromiralles había cumplido íntegramente las obligaciones a su cargo, no cabe la resolución que insta y sí el reconocimiento a su favor de un crédito concursal por el importe de la prestación debida por la concursada al tiempo de declararse el concurso, junto con la inclusión en el inventario del crédito frente a Cien Plus por importe de 2.856.086 euros.'.

Por lo tanto, procede rechazar el motivo del recurso, dando por reproducidos dichos razonamientos

OCTAVO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la entidad INFO COBRO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Girona, en los autos de Incidente concursal núm. 224/13, con fecha 31/7/12.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el único sentido de estimar la impugnación de la lista de acreedores planteada por la concursada INFOCOBRO, S.L. y excluir a PETROMIRALLES, S.L., PETROMIRALLES 3, S.L. y PETERSUN, S.L. de la lista de acreedores los créditos reconocidos a su favor, sin perjuicio de lo resuelto en la sentencia de esta Sala de 29 de mayo del 2014 .

Se confirma la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.