Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 126/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0002249

Recurso de Apelación 126/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 284/2011

APELANTE:D./Dña. Olga Antonia

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA GARCISANCHEZ DE GUSTIN

APELADO:D./Dña. Jon Sergio

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

R0126/2014 Celda de extracto: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

SENTENCIA Nº 192/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 284/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón a instancia de Dña. Olga Antonia apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA GARCISANCHEZ DE GUSTIN y defendido por Letrado, contra D. Jon Sergio apelado - demandante, representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/11/2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 15/11/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador de los tribunales Don Marcelino Bartolomé Garretas actuando en nombre y representación de Don Jon Sergio contra Doña Olga Antonia y debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone la cantidad de ciento cincuenta y seis mil ciento veinte euros (156.120 euros), mas intereses legales y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de mayo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal y se incorporan a la presente como parte integrante de la misma los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada ante los Juzgados de Primera Instancia de Pozuelo de Alarcón (Madrid) en fecha 21 de marzo de 2011, la representación procesal de don Jon Sergio ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a doña Olga Antonia, interesando que se dictara «... Sentencia por la que: -Se condene a Doña Olga Antonia al inmediato pago a mi representado de la suma de ciento cincuenta y seis mil ciento veinte euros (156.120,00 €); -Se condene a la misma demandada al pago de los intereses que legalmente se devengaren a partir de la fecha de presentación de esta demanda. -Se condene igualmente a la demandada al pago de las costas que se generasen en este juicio».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: a) A través de la estipulación cuarta del contrato privado celebrado entre los litigantes en fecha 23 de junio de 2003, tras la separación judicial del matrimonio en virtud de sentencia dictada el 9 de mayo inmediato anterior, se convino que «D.ª Olga Antonia se compromete a recoger del que fue domicilio conyugal, sito en CALLE000 n° NUM000 de Pozuelo de Alarcón, todos sus objetos y enseres de uso personal, antes del 1/02/2004. Para el supuesto de que la Sra. Olga Antonia no procediera a la retirada de sus objetos y enseres en el plazo citado, se aplicará una cláusula de penalización de 60 euros por cada día que tarde en retirarlos que exceda del 1.02.2004»; b) Que a pesar de los requerimientos efectuados, la demandada no ha cumplido el compromiso adquirido; c) la cuantificación de la deuda reclamada responde a la aplicación de la cláusula penal convenida por 2.600 días transcurridos hasta la presentación de la demanda; d) Se afirmaba desconocer el actual paradero de la demandada, que figuraba todavía empadronada en el domicilio que fuera conyugal y en el que habita exclusivamente el ahora demandante.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Pozuelo de Alarcón (Madrid) este órgano acordó por Decreto de 8 de junio de 2011 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Averiguado a través de la Agencia Tributaria que la demandada podía tener su domicilio fiscal en la Calle Tera, núm. 1 (Urbanización 'El Bosque' de la localidad de Villaviciosa de Odón (Madrid) se acordó librar solicitud de auxilio jurisdiccional a los Juzgados de igual clase de Móstoles, resultando negativa la diligencia de emplazamiento al expresarse por quien se afirmó ser conserje del inmueble, que la demandada era desconocida en dicho domicilio (f. 45).

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de septiembre de 2011 la representación procesal de don Jon Sergio interesó, entre otros extremos, que se oficiase a la Dirección General de la Policía y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

(5)En fecha 5 de octubre de 2011 se practicó diligencia negativa de emplazamiento de la demandada en el domicilio que figuraba en el Padrón, coincidente con el que fuera domicilio conyugal, así como haber dejado avisos en fecha 8 y 28 de septiembre inmediatos anteriores (f. 52).

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de octubre de 2011 la representación procesal de don Jon Sergio comunicaba nuevamente al Juzgado «a quo» que el domicilio en el que de acuerdo con la información facilitada por el Instituto Nacional de Estadística, la Dirección General de Tráfico y el Cuerpo Nacional de Policía, sito en CALLE000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) fue el domicilio conyugal y en el mismo reside únicamente la parte demandante (f. 58).

(7)Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2011 se acordó proceder al emplazamiento edictal de la parte demandada a través de edictos que se fijarían en el tablón de anuncios del Juzgado.

(8)Mediante comparecencia en fecha 27 de diciembre de 2011 doña Olga Antonia se comunicó a la demandada copia del escrito de demanda concediéndole plazo de veinte días para evacuar, de convenir a su interés, trámite de contestación (f. 63).

(9)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de diciembre de 2011 la representación procesal de don Jon Sergio solicitó del Juzgado «a quo» que al haber transcurrido el plazo conferido en el emplazamiento edictal para la comparecencia y personación de la demandada se procediese al señalamiento de día y hora para la celebración de la audiencia previa (f. 65). Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2012 se acordó estar a lo acordado en la diligencia de notificación y emplazamiento de 27 de diciembre de 2011 (f. 66).

(10)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de enero de 2012 doña Olga Antonia solicitó la designación de representación procesal y defensa por el turno de oficio y formuló solicitud de reconocimiento de asistencia jurídica gratuita (f. 68).

(11)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de enero de 2012 la representación procesal de don Jon Sergio interpuso recurso de reposición frente a la diligencia de ordenación de 10 de enero inmediato anterior, argumentando que la comparecencia de la demandada se había producido transcurrido el plazo conferido en el emplazamiento a través de edictos, y solicitó que se declarase «haber precluido el plazo para contestación a la demanda en los presentes autos, con inadmisión de la misma para el supuesto de haberse producido» (ff. 70 y 71);

(12)Por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2012 se rectificó la diligencia de ordenación de 18 de febrero anterior y se acordó, entre otros extremos, que el plazo restante del emplazamiento para contestar a la demanda era de ocho días (f. 84).

(13)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de marzo de 2012 la representación procesal de doña Olga Antonia se opuso al acogimiento del recurso de reposición interpuesto de contrario alegando haberse producido el emplazamiento por diligencia de 27 de diciembre de 2011 y haberse suspendido el plazo para el trámite de contestación en fecha 16 de enero (ff. 86 y 87).

(14)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de marzo de 2012 la representación procesal de doña Olga Antonia evacuó trámite de contestación a la demanda, en el que alegaba los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia: 1°.- Con estimación de la excepcion interpuesta de prescripcion de la accion de reclamación de cantidad, desestimando íntegramente los pedimentos de la actora y se absuelva a mi mandante con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora. 2°.- Subsidiariamente, se desestime demanda y se absuelva a -mi mandante con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora. 3°.- Subsidiariamente, se estime la nulidad de la cláusula 4.ª del documento n.º 1 de la demanda, de fecha 23 de junio de 2003, desestimando íntegramente los pedimentos de la actora y se absuelva a mi mandante con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora. 4°.- Subsidiariamente, se estime que la cantidad diaria debida se modere prudencialmente por el juez, resultando únicamente debida desde el mes de abril de 2006 hasta el 18 de marzo de 2011, con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora».

(15)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de marzo de 2012, la representación procesal de don Jon Sergio alegó hallarse pendiente de resolución el recurso de reposición interpuesto frente al «otorgamiento de plazo para contestar a la demanda al entender legalmente precluido el mismo» (f. 160).

(16)Por medio de Decreto de 16 de mayo de 2012 en el que se resolvió estimar el recurso de reposición formulado frente a la diligencia de notificación y emplazamiento efectuada en fecha 27 de diciembre de 2011, dejando sin efecto la misma y lo actuado con posterioridad, declarando precluido el trámite de contestación y la rebeldía de la parte demandada (ff. 167 y s.).

(17)Por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2012 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa en fecha 12 de septiembre de 2013 (ff. 189 y s.), en la que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa, y al no haberse propuesto otra prueba que la documental obrante en las actuaciones y la presentada en dicho acto por la parte demandada, que se admitió sin perjuicio de su ulterior valoración, quedaron los autos conclusos para sentencia (ff. 174 y s.).

(18)En fecha 15 de noviembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Pozuelo de Alarcón (Madrid) dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta con imposición de costas a la parte demandada vencida.

(19)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de diciembre de 2013 fundado en los motivos que se introducían con la siguiente fórmula: « Primero.- Nulidad de actuaciones, en virtud del artículo 459 de la LEC , 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción manifiesta de los artículos 156 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 206 de la misma ley , así como del articulo 24 de la Constitución Española , causando indefensión a mi mandante», alegaba que en el escrito de demanda se solicitaba «de forma interesada» y «con evidente mala fe» el emplazamiento de la demandada en el domicilio del actor; y que «... sin realizar las medidas de averiguación pertinentes, procede a notificar directamente por edictos en el tablón del Juzgado»; alegaba la infracción del art. 156 LEC 1/2000, insistiendo en que el Juzgado «obvió las necesarias medidas de averiguación previas a la notificación edictal»; que «el Juzgado vino a apreciar tácitamente tal nulidad mediante la admisión de la contestación a la demanda en tiempo y forma, tras la notificación personal...»; afirmaba ser «... nulo el Decreto de 16 de mayo de 2012, en cuanto no es una de las [ sic ] en cuanto debió revestir la forma de Auto, al encontrarse entre las resoluciones que el artículo 206.1.2a de la Ley de Enjuiciamiento Civil». « Segundo.- Prescripcion de la acción de reclamación de cantidad, con infracción manifiesta del artículo 1966.3 del Código civil », alegaba que la demanda se interpone más de cinco años desde que se pudo ejercitar el día 1 de febrero de 2004, y alegaba haber impugnado en la contestación a la demanda y en la Audiencia Previa los documentos presentados por la parte actora; Tercero.- Infracción de los artículos 1.124 , 1.152 , 1255 y 1267 del código civil , por inaplicación, así como del artículo 326 del código civil , con manifiesto error en la valoración de la prueba, así como del articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », alegaba no haber admitido ninguno de los documentos presentados con la demanda, al haberse impugnado en la contestación a la demanda y en la audiencia previa, por «falta de consentimiento en la firma de dicho documento por mi mandante, y haber sido desvirtuado por la escritura de capitulaciones matrimoniales así como por no haberse acreditado la subsistencia de los enseres referidos en la demanda como le correspondía; « Cuarto.- Infracción del artículo 1154 del Código civil con manifiesto error en la valoración de la prueba, así como del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », alegaba la existencia de enriquecimiento injusto del demandante y que, en todo caso debería aplicarse el art. 1154 CC debiendo ser moderada la cláusula penal; « Quinto.- Costas », alegando que la estimación del recurso y la revocación de la sentencia daría lugar a la condena de la demandante al pago de las costas de la primera instancia y a la revocación de la condena de la parte recurrente en caso de revocación parcial. Y terminaba solicitando que se «... proceda a la revocación de la citada sentencia: 1°.- Y declare la nulidad de actuaciones desde la diligencia negativa de notificación y emplazamiento de 27 de octubre de 2011, y por tanto nula la publicación de los edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, y todas las actuaciones posteriores. 2.º Subsidiariamente, se aprecie la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, desestimando íntegramente los pedimentos de la actora y se absuelva a mi mandante con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora. 3°.- Subsidiariamente, se desestime la demanda y se absuelva a mi mandante con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora. 4°.- Subsidiariamente, se estime que la cantidad diaria debida se modere prudencialmente por el juez, resultando únicamente debida desde el mes de abril de 2006 hasta el 18 de marzo de 2011, con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora...».

TERCERO.- II. La nulidad de actuaciones

La parte recurrente en el escrito de interposición de la apelación no sólo hace supuesto de la cuestión al partir de una situación fáctica diferente de la declarada en la resolución objeto de impugnación, sino que además efectúa afirmaciones que se apartan manifiestamente de la verdad, y reprocha a la parte actora una pretendida conducta censurable e incursa en mala fe que dista mucho de haberse producido en la realidad; al menos por las siguientes razones:

a)Hasta la más somera y desatenta lectura del escrito de demanda revela que la parte actora, a través del «otrosí primero digo», expresaba que «... al amparo de lo dispuesto en el art. 156 LEC, no siendo posible a mi mandante designar un domicilio en que pudiese ser citada Doña Olga Antonia, hallándose la misma aún empadronada en Pozuelo de Alarcón, domicilio de aquél (ver documento n° 2; mediante el presente escrito vengo a solicitar al Juzgado que se expidan y remitan los siguientes oficios: 1. A la OFICINA DE AVERIGUACION PATRIMONIAL adscrita a los Juzgados. 2.- A la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, calle Agustín de Foxá, n° 28-30, de Madrid (28036) 3.- A la DIRECCION GENERAL DE TRAFICO, calle Josefa Valcárcel, n° 28, de Madrid (28027). 4.- A la OFICINA DEL CENSO ELECTORAL, INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA, calle Capitán Haya, n° 51, de Madrid (28020).

Al objeto de que por estos Organismos Públicos se comunique al Juzgado el domicilio que en los mismos conste de Doña Olga Antonia, con D.N.I. n° NUM001». No se atiene a la verdad, por tanto, la afirmación efectuada por la demandada acerca de que la parte demandante interesara la práctica del emplazamiento de la misma en el domicilio del actor y que la misma no ocupaba;

b)Ya con precedencia al dictado del Decreto de 8 de junio de 2011 (ff. 38 y ss.), ya constan efectuadas por el Juzgado «a quo» diligencias de averiguación de paradero en fecha 25 de marzo de 2011 a través del Punto Neutro cerca de la Agencia Tributaria, Instituto Nacional de Estadística, Dirección General de Tráfico y Cuerpo Nacional de Policía, a través de las cuales se tomó conocimiento de que en la Agencia Tributaria constaba como domicilio fiscal el ubicado en calle Tera, núm. 1 (Urbanización El Bosque) de la localidad de Villaviciosa de Odón (Madrid), en tanto que los otros tres organismos facilitaron el mismo domicilio en que la parte actora había expresado que no podía hallarse a la demandada, sito en la CALLE000, núm. NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), como se desprende de la consulta obrante a los ff. 36 y 37. Como consecuencia de la misma, se procedió a librar solicitud de auxilio jurisdiccional a los Juzgados de igual clase de Móstoles (Madrid) para la práctica de la diligencia de emplazamiento en el domicilio facilitado por la Agencia Triburaria, resultando negativa la diligencia al expresarse por quien se afirmó ser conserje del inmueble, que la demandada era desconocida en dicho domicilio (f. 45). Mediante diligencia de constancia (sin firma), obrante al folio 46 de los autos se acordó intentar el emplazamiento en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000. Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de septiembre de 2011 la representación procesal de don Jon Sergio interesó, entre otros extremos, que se oficiase a la Dirección General de la Policía y a la Tesorería General de la Seguridad Social. Asimismo alegaba en el propio escrito que «Asimismo y mediante DILIGENCIA DE CONSTANCIA de fecha 28 de Julio de 2011 se acordó el emplazamiento en el domicilio de la CALLE000 NUM. NUM000 DE POZUELO DE ALARCÓN, pues bién, en el escrito inicial de demanda se hizo constar por esta parte que el mismo es el domicilio de mi cliente, habiendo sido anteriormente también el de la demandada, por lo que la citada diligencia resultará negativa, interesando por lo tanto que se acuerde conforme a lo solicitado por esta parte en el primer párrafo de este escrito» (f. 47). No obstante lo cual, en fecha 5 de octubre de 2011 se practicó diligencia negativa de emplazamiento de la demandada en el domicilio que figuraba en el Padrón, coincidente con el que fuera domicilio conyugal, así como haber dejado avisos en fecha 8 y 28 de septiembre inmediatos anteriores (f. 52). Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de octubre de 2011 la representación procesal de don Jon Sergio comunicaba nuevamente al Juzgado «a quo» que el domicilio en el que de acuerdo con la información facilitada por el Instituto Nacional de Estadística, la Dirección General de Tráfico y el Cuerpo Nacional de Policía, sito en CALLE000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) fue el domicilio conyugal y en el mismo reside únicamente la parte demandante (f. 58). Y finalmente, tras una nueva consulta domiciliaria efectuada a través del Punto Neutro en fechas 6 de octubre de 2011 (f. 54) y 17 de octubre de 2011 (f. 57) acordarse por diligencia de ordenación hallarse a disposición de la representación procesal de la actora el emplazamiento para su diligenciamiento por aquélla en horario de tarde, y expresarse nuevamente por la representación procesal de la parte demandante mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de octubre de 2011 (f. 58) que «... por medio del presente escrito pongo en conocimiento de ese Juzgado una vez mas, QUE EN EL DOMICILIO SITO EN POZUELO DE ALARCÓN, CALLE000 NUM. NUM000, RESIDE MI CLIENTE D. Jon Sergio y NO LA DEMANDADA Da. Olga Antonia, por lo que esta parte se afirma y ataca en el escrito presentado ante ese Juzgado con fecha 12 de Septiembre de 2011, interesando el proveido del mismo a la mayor brevedad posible » por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2011 se acordó proceder al emplazamiento edictal de la parte demandada a través de edictos que se fijarían en el tablón de anuncios del Juzgado (f. 60).

No se ajusta a la verdad, por tanto, que el órgano «a quo» omitiera «realizar las medidas de averiguación pertinentes», ni que el mismo «... obvió las necesarias medidas de averiguación previas a la notificación edictal»;

c)Ciertamente, el Juzgado procedió, mediante comparecencia en fecha 27 de diciembre de 2011 a comunicar a doña Olga Antonia las copias del escrito de demanda y a conceder a la misma el plazo de veinte días para evacuar, de convenir a su interés, trámite de contestación (f. 63). Pero no lo es menos que con precedencia, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de diciembre de 2011 la representación procesal de don Jon Sergio había solicitado del Juzgado «a quo» que por el transcurso del plazo conferido en el emplazamiento edictal para la comparecencia y personación de la demandada sin haberlo verificado se procediese al señalamiento de día y hora para la celebración de la audiencia previa (f. 65). Sin embargo, mediante diligencia de ordenación de 10 de enero de 2012 se acordó estar a lo acordado en la diligencia de notificación y emplazamiento de 27 de diciembre de 2011 (f. 66). Cierto es, también, que mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de enero de 2012 doña Olga Antonia solicitó la designación de representación procesal y defensa por el turno de oficio y formuló solicitud de reconocimiento de asistencia jurídica gratuita (f. 68); y que mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de marzo de 2012 la representación procesal de doña Olga Antonia evacuó trámite de contestación a la demanda (ff. 89 y ss.).

Sin embargo ello no supone, frente a lo pretendido por la recurrente que el Juzgado reconociera tácitamente la nulidad del emplazamiento edictal efectuado. Antes bien no se trata nada más que la consecuencia de las previas resoluciones de ordenación procedimental acordadas por el Juzgado, y que vinculaban su actuación posterior en tanto no fueran dejadas sin efecto en virtud del oportuno recurso, por efecto de la denominada «cosa juzgada formal».

Por ello, y tras insistir la parte demandante mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de marzo de 2012 en hallarse pendiente de resolución el recurso de reposición interpuesto frente al «otorgamiento de plazo para contestar a la demanda al entender legalmente precluido el mismo» (f. 160), por medio de Decreto de 16 de mayo de 2012 se resolvió estimar el recurso de reposición formulado frente a la diligencia de notificación y emplazamiento efectuada en fecha 27 de diciembre de 2011, dejando sin efecto la misma y lo actuado con posterioridad, declarando precluido el trámite de contestación y la rebeldía de la parte demandada (ff. 167 y s.).

d)Tampoco puede acogerse la pretendida nulidad del Decreto de 16 de mayo de 2012 por cuanto según la parte demandada apelante debió revestir la solemnidad de auto. Al menos, por las dos razones siguientes: d')Tras la reforma introducida en el Capítulo II del Título IV del Libro II de la LEC 1/2000 en virtud del apartado ciento ochenta y cuatro del art. 15 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» de 4 de noviembre), el art. 451, apdo. 1 LEC 1/2000 dispone que «1. Contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos cabrá recurso de reposición ante el Secretario judicial que dictó la resolución recurrida, excepto en los casos en que la ley prevea recurso directo de revisión». A su vez, el art. 453, apdo. 2 LEC 1/2000, establece que «2. Transcurrido el plazo de impugnación, háyanse o no presentado escritos, el Tribunal si se tratara de reposición interpuesta frente a providencias o autos, o el Secretario judicial si hubiera sido formulada frente a diligencias de ordenación o decretos, resolverán sin más trámites, mediante auto o decreto, respectivamente, en un plazo de cinco días». Por lo tanto, la solemnidad prescrita por la terminante dicción de la LEC 1/2000 para la resolución que decida respecto de los recursos de reposición interpuestos frente a diligencias es la de Decreto, quedando reservada la de Auto cuando el recurso de reposición se interponga frente a providencias; y, d') De acuerdo con lo dispuesto en el art. 454 bis, apdo. 1 in primis LEC 1/2000 , si bien es cierto que «Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno...», ello es así «...sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella». Y es lo cierto que del visionado y audición del soporte audiovideográfico efectuado en el acto de la audiencia previa, la parte demandada aludió a la presentación junto con el escrito de contestación de una documentación a través de originales con protesta de designar los mismos en el «momento probatorio», de los que presentaría copia más un documento adicional (min. 02.28); aludió a que la «la acción ejercitada entendemos que se encuentra caducada» (min. 02.33); a la eventual ineficacia sobrevenida del pacto con base en el cual se formula la demanda a través de una escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales (min. 03.34); negaba la persistencia en el domicilio de la demandante de los enseres que se afirman en la demanda (min. 04.25); la nulidad de pleno derecho de la cláusula penal «por su carácter tan gravoso» (min. 04.39) y que «debería ser atemperada por el Tribunal» (min. 04.49). Inmediatamente se pasó a la proposición de prueba, a la impugnación por la parte demandante de los documentos presentados en dicho acto por la parte demandada (min. 07.04 a 07.25). SS.ª inadmitió la impugnación de la parte demandada (min. 07.47). En ningún momento se reprodujo por la parte demandada en la Audiencia Previa, primera audiencia celebrada tras la adopción de la decisión, lo que impide examinar la cuestión en este momento procesal. En efecto, a tenor de lo preceptuado en el art. 459 LEC 1/2000, bajo la rúbrica «Apelación por infracción de normas o garantías procesales»: « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello».

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras -v. gr., las atinentes al fondo-, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras de del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a)La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b)La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c)La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta; sin embargo, un pronunciamiento de esta última clase es sólo posible, a la luz de la terminante dicción del art. 227, apdo. 2, párr. segundo LEC 1/2000 si la parte formula de modo explícito la anulación del acto de que se trate: « En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

No es, en cambio, requisito sine qua nonque la falta cometida haya producido efectiva indefensión, como se desprende del deber de alegar ésta «en su caso». Ahora bien, cuando se invoque por la parte recurrente que como consecuencia de la falta se le ha producido efectiva indefensión, la propia dicción del art. 459 LEC 1/2000 -«... alegar, en su caso, la indefensión sufrida...»- permite colegir que no basta con aseverar genéricamente la existencia de indefensión, sino que es preciso concretar su concreta consistencia, alcance y extensión. Y es lo cierto que la parte recurrente no acredita haber denunciado la infracción en el momento en que de acuerdo con el art. 459 LEC 1/2000 debió haberlo efectuado.

CUARTO.-En relación con la práctica de los actos de comunicación por medio de edictos es doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 C.E . garantiza el derecho de los justiciables de acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales.

Interesa subrayar que ello exige una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, a cuyo efecto es un instrumento capital el régimen procesal de los actos de comunicación (emplazamientos, citaciones y notificaciones) a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial ( SSTC 77/1997, de 21 de abril [RTC 199777], F. 2 ; 268/2000, de 13 de noviembre [RTC 2000268], F. 4 ; 216/2002, de 25 de noviembre [RTC 2002216], F. 2), pues tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión (por todas, STC 295/2005, de 21 de noviembre [RTC 2005295], F. 3).

Seguidamente, y en aras de la preservación de quienes hayan de ostentar la condición de partes en el proceso, la STC 55/2003, de 24 de marzo (RTC 200355) (F. 2), subraya que pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 186/1997, de 10 de noviembre [RTC 1997186], F. 3 ; 158/2001, de 2 de julio [RTC 2001158], F. 2 ; 199/2002, de 28 de septiembre [RTC 2002199], F. 2 y 216/2002, de 25 de noviembre [RTC 2002216], F. 2). No en vano, como dijimos en la STC 242/1991, de 16 de diciembre (RTC 1991242), F. 4, el deber de emplazamiento directo tiene su origen en la Constitución y no en la Ley y el derecho de acceso a la justicia garantizado en el art. 24.1 C.E . impone a los Jueces y Tribunales la obligación de promover, por encima de interpretaciones formales, la efectividad de aquel derecho, entendiendo siempre las normas procesales en el sentido más favorable a su ejercicio, sin que, claro está, ello signifique exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre [RTC 2000 268], F. 4 ; y 34/2001, de 12 de febrero [RTC 200134], F. 2). En relación con todo ello tiene reconocido el Tribunal Constitucional que el recurso a los edictos , al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción -obtenida con criterios de razonabilidad- del órgano judicial que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal; todo lo cual implica la existencia de un especial deber de diligencia del órgano judicial en la realización de los actos de comunicación procesal ( SSTC 157/1987, de 15 de octubre [RTC 1987157], F. 2 ; 171/1987, de 3 de noviembre [RTC 1987171], F. 2 ; 141/1989, de 20 de julio [RTC 1989141], F. 2 ; 203/1990, de 13 de diciembre [RTC 1990203], F. 2 ; 242/1991, de 16 de diciembre [RTC 1991242], F. 3 ; 108/1994, de 11 de abril [RTC 1994108], F. 1 ; 29/1997, de 24 de febrero [RTC 199729], F. 2 ; 186/1997, de 10 de noviembre [RTC 1997186], F. 3 ; 143/1998, de 30 de junio [RTC 1998143], F. 3 ; 65/1999, de 26 de abril [RTC 199965], F. 2 ; 158/2001, de 2 de julio [RTC 2001158], F. 2 ; y 162/2002, de 16 de septiembre [RTC 2002162], F. 3).

QUINTO.-Sentado cuanto antecede se advierte que el Juzgado cumplió con el deber de diligencia, constitucionalmente exigible, que incumbe a los órganos judiciales en la realización de los actos de comunicación procesal al acordar la averiguación del paradero de la parte demandada a través del servicio habilitado al efecto por el Consejo General del Poder Judicial, y los organismos consultados ofrecieron de aquella unos domicilios en los que o bien como había puesto reiteradamente de manifiesto la parte actora ya no se encontraba; o bien un domicilio en Villaviciosa de Odón (Madrid) en el que resultó ser desconocida. Tal forma de practicar la diligencia de comunicación no se puede reputarse lesiva del derecho fundamental a la efectividad de la tutela sin indefensión si se tiene en cuenta que en los propios autos no existían datos que hubieran permitido la práctica personal y directa del acto de comunicación, de manera que no se ha propiciado ni infligido por el órgano jurisdiccional la indefensión que se afirma. En consecuencia, se impone el perecimiento del primer motivo del recurso.

SEXTO.- III. La situación procesal de rebeldía

En primer término se impone recordar que la rebeldía, en los procesos de declaración , comporta tanto la ausencia constante y efectiva en el proceso del litigante demandado concernido cuanto la comparecencia de éste fuera del tiempo del emplazamiento. Se produce así una situación anómala en la que se produce la preclusión de la oportunidad de efectuar alegaciones que correspondan a los períodos transcurridos; en cambio, no afecta a las actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar únicamente en lo sucesivo.

Hay --o puede haber--, pues, incertidumbre acerca de cuál sea la posición jurídica del demandado respecto de la pretensión actuada de adverso, la cual, por su propia naturaleza, no autoriza a dictar acrítica y mecánicamente sentencia de conformidad con las peticiones del actor más que en el caso en que por el demandante se acredite la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin embargo, el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento, pero sin retroceder en el procedimiento, de forma que habrá perdido irremisiblemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias -- ordinariamente perjudiciales-- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellos. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente.

Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est, por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlas.

SÉPTIMO.-A su vez, con ocasión del recurso de apelación no se pueden suscitar cuestiones ni efectuar alegaciones correspondientes a momentos ya transcurridos y a oportunidades no aprovechadas. Las mismas, de realizarse, no podrían tener sino la consideración de cuestiones nuevas y, por lo mismo, inatendibles.

Como ha tenido ocasión de precisar esta misma Sección, entre otras, en SS. de 18 de septiembre de 1999 (Rollo núm. 1180/1996 ); 9 de octubre de 1999 (Rollo núm. 708/1998 ); 27 de noviembre de 1999 (Rollo núm. 590/1998 ); 18 de diciembre de 1999 (Rollo núm. 698/1998 ); 4 de marzo de 2000 (Rollo núm. 899/1998 ); 11 de marzo de 2000 (Rollo núm. 938/1998 ); 10 de marzo de 2001 (Rollo núm. 1116/1999 ); 16 de junio de 2001 (Rollo núm. 1170/1998 ); 23 de junio de 2001 (Rollo núm. 65/2000 ); 30 de junio de 2001 (Rollo núm. 756/1999 ); 14 de julio de 2001 (Rollo núm. 1336/1998 ), la circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la res in iudicio deducta, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE).

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano « ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio « pendente apellatione nihil innovetur» (SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras), y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

OCTAVO.-Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio «pendente apellatione nihil innovetur» ( SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras), y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado. Esta consecuencia no contraviene el derecho fundamental de defensa garantizado en el art. 24 CE , habida cuenta que de acuerdo con una prolongada y uniforme doctrina del Tribunal Constitucional, de una parte, el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE comporta la inesquivable exigencia de que en momento alguno se ocasione indefensión a las partes. Y se impone a los órganos jurisdiccionales el deber de preservar los derechos de defensa de las partes en un proceso con todas las garantías, y asegurando de modo efectivo a las mismas la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero [ FJ 2]; 102/1998, de 18 de mayo [ FJ 2]; 18/1999, de 22 de febrero [ FJ 3]; 138/1999, de 22 de julio [ FJ 4]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2], entre otras). Porque la indefensión con relevancia constitucional únicamente tiene lugar cuando, además de infringirse alguna norma procesal, el órgano jurisdiccional impide que alguna de las partes, en el curso del proceso, desarrolle el derecho de defensa, mediante la privación o limitación de sus facultades de alegación y justificación de sus derechos e intereses en orden a su reconocimiento, o bien la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias que reclama el principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 48/1986, de 23 de abril [ FJ 1]; 145/1990, de 1 de octubre [ FJ 3]; 116/1995, de 17 de julio [ FJ 2]; 237/2001, de 18 de diciembre [ FJ 5]; 2/2002, de 14 de enero [FJ 2]; y 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2]). Por esta razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella indefensión que resulte real y efectiva, de manera que no toda irregularidad o infracción procesal comporta automáticamente la existencia de una situación de indefensión con relevancia constitucional, pues la indefensión constitucionalmente relevante requiere además que el incumplimiento de la norma procesal haya impedido al recurrente llevar a cabo de manera adecuada su defensa, con posibilidad, por tanto, de realizar las alegaciones que convinieran a su derecho y proponer los medios de prueba que resultaran precisos ( SSTC 155/1994, de 23 de mayo [ FJ 2]; 85/2003, de 8 de mayo [ FJ 11]; 146/2003, de 14 de julio [FJ 3], 5/2004, de 16 de enero [FJ 6], entre otras).

NOVENO.-Y de otra, no puede alegarse indefensión por la parte que con su actitud pasiva o negligente ha contribuido a su producción. En este sentido, se ha señalado que «... la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las panes o de los profesionales que los representen o defiendan (entre otras, SSTC 109/1985 , 68/1986 , 102/1987 , 101/1989 y 123/1989 )... » ( SSTC, Sala Primera, 169/1990, de 5 de noviembre [FJ 6; RA 312-1988; «BOE» núm. 287, de 30 de noviembre]; 112/1993, de 29 de marzo [FJ 3; RA 611-1990; «BOE» núm. 107, de 5 de mayo]; 262/1994, de 3 de octubre [FJ 4; RA 2820-1992; «BOE» núm. 267, de 8 de noviembre]; 78/1999, de 26 de abril [FJ 2; ra 3066-1996; «BOE» núm. 130 de 1 de junio]; 87/2003, de 5 de mayo [FJ 5; RA 138-1998; «BOE» núm. 138, de 10 de junio]; 128/2005, de 23 de mayo [FJ 2; RA 6190-2000; «BOE» núm. 148, de 22 de junio]; 141/2005, de 6 de junio [FJ 2; RA 2030-2001; «BOE» núm. 162, de 8 de julio]; 260/2005, de 14 de octubre [FJ 3; RA 5953-2001; «BOE» núm. 285, de 29 de noviembre]; 85/2006, de 27 de marzo [FJ 7; RA 2938- 2001; «BOE» núm. 106, de 4 de mayo]; 205/2007, de 24 de septiembre [FJ 7; RA 3297-2005; «BOE» núm. 261, de 31 de octubre]; 254/2007, de 17 de diciembre [FJ 2; RA 1757-2005; «BOE» núm. 19, de 22 de enero de 2008]; 7/2008, de 21 de enero [FJ 4; RA 1923-2005; «BOE» núm. 40, de 15 de febrero]; 12/2011, de 28 de febrero [FJ 5; RA 11731-2006; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo] y 181/2011, de 21 de noviembre [FJ 2; RA 2186-2009; «BOE» núm. 306, de 21 de diciembre]; y Sala Segunda , 101/1989, de 5 de junio [FJ 5; RA 1313-1987; «BOE» núm. 158 de 4 de julio]; 18/1996, de 12 de febrero [FJ 3; RA 3056-1993; «BOE» núm. 67, de 18 de marzo]); 82/2000, de 27 de marzo [FJ 4; RA 522-1997; «BOE» núm. 107, de 27 de marzo]; 293/2000, de 11 de diciembre [FJ 5; RA 2123-1996; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 294/2000, de 11 de diciembre [FJ 2; RRAA 4.227-96, 4.229-96 y 4.231-96, acs.; «BOE» núm. 14, de 16 de enero de 2001]; 109/2002, de 6 de mayo [FJ 2; RA 1737-2000; «BOE» núm. 134, de 5 de junio]; 228/2005, de 12 de septiembre [FJ 2; RA 759-2004; «BOE» núm. 246, de 14 de octubre]; 61/2007, de 26 de marzo [FJ 2; RA 6769-2004; «BOE» núm. 100, de 26 de abril]; 66/2009, de 9 de marzo [FJ 5; RA 7510-2006; «BOE» núm. 91, de 14 de abril]; 160/2009, de 29 de junio [FJ 4; RA 910-2007; «BOE» núm. 181, de 28 de julio]; 89/2010, de 15 de noviembre [FJ 2; RA 7948-2005; «BOE» núm. 306, de 17 de diciembre]; 16/2011, de 28 de febrero [FJ 4; RA 7994-2008; «BOE» núm. 75, de 29 de marzo]; 25/2011, de 25 de marzo [FJ 7; RA 1131-2009; «BOE» núm. 86, de 11 de abril]; 128/2011, de 18 de julio [FJ 3; RA 7509-2006; «BOE» núm. 197, de 17 de agosto]; y 115/2012, de 4 de junio [FJ 4; RA 2223-2004; «BOE» núm. 159, de 4 de julio], entre otras).

DÉCIMO.-La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una « revisio prioris instantiae» que a un « novum iudicium». En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluidas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica « ámbito y efectos del recurso de apelación », a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede mutatis mutandisconsiderarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio , ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia , dado que a ello se opone el principio general de derecho « pendente appellatione, nihil innovetur' » ( SSTS, Sala Primera, 140/1984, de 6 de marzo [ ROJ: TS 54/1984]; 311/1986, de 20 de mayo [ROJ: STS 2601/1986]; 604/1989, de 19 de julio [ROJ: STS 14639/1989]; 418/1992, de 21 de abril [ROJ: STS 13224/1992]; 9 de junio de 1997 [ Rec. 2006/1993; ROJ: STS 4061/1997]; 25 de septiembre de 1999 [ Rec. 140/1995; ROJ: STS 5801/1999]; 15 de julio de 2003 [ Rec. 3647/1997; ROJ: 5035/2003]; 30 de enero de 2007 [ Rec. 1416/2000 ; ROJ: STS 372/2007]; 223/2011, de 12 de abril [ Rec. 2100/2007; ROJ: STS 2018/2011], entre otras.

Así también, por citar únicamente las más recientes, la SAP de Madrid, en SS., Secc. 8.ª, 72/2012, de 6 de febrero [RA 507/2011; ROJ: SAP M 1420/2012]; Secc. 9.ª, 590/2011, de 1 de diciembre [RA 537/2010; ROJ: SAP M 14075/2011]; Secc. 10 .ª, núms. 85/2012, de 8 de febrero [RA 777/2011; ROJ: SAP M 1549/2012] y 171/2012, de 14 de marzo [RA 663/2011; ROJ: SAP M 3868/2012]; Secc. 11 .ª, núms. 307/2011, de 20 de mayo [ RA núm. 584/2010; ROJ: SAP M 7084/2011], 425/2011, de 30 de junio [RA 808/2010; ROJ: SAP M 11346/2011]; y 650/2011, de 16 de diciembre [ RA núm. 718/2010 ; ROJ: SAP M 15982/2011]; Secc. 13.ª, núms. 313/2011, de 10 de junio [RA 554/2010; ROJ: SAP M 10093/2011] y 533/2011, de 28 de octubre [RA 26/2011; ROJ: SAP M 14115/2011]; Secc. 14 .ª, núms. 502/2011, de 7 de noviembre [ RA núm. 331/2011 ; ROJ: SAP M 14600/2011] y 99/2012, de 6 de marzo [RA 733/2011; ROJ: SAP M 4988/2012]; Secc. 19 .ª, núms. 309/2011, de 24 de junio [ RA núm. 360/2011 ; ROJ: SAP M 11264/2011] y 583/2011, de 12 de diciembre [RA 713/2011; ROJ: SAP M 19188/2011]; Secc. 25 .ª, núm. 510/2011, de 28 de octubre [ RA núm. 419/2011 ; ROJ: SAP M 17802/2011]; Secc. 28.ª, núm. 250/2011, de 12 de septiembre [ RA núm. 449/2010 ; ROJ: SAP M 12924/2011]).

UNDÉCIMO.-Señaló la STS, Sala Primera, 563/2002, de 7 de junio [Rec. 3989/1996; ROJ: STS 4149/2002 ]de que: «... Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ), sin que al amparo del art. 862,3º LEC quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963). Los hechos nuevos ('nova producta') que la parte demandada-reconviniente pretende incorporar, en segunda instancia, al proceso -consistentes en la existencia de operaciones de venta de productos con posterioridad a la contestación a la demanda- no afectan a la realidad (existencia) o entidad de los hechos que ya forman parte del objeto procesal, pero varían, o pueden variar sustancialmente sus efectos, caso de que cupiere asignar a los datos fácticos nuevos las consecuencias que la parte les atribuye. Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera (' pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)...». Y también recordó la STS, Sala Primera, 1010/2008, de 30 de octubre [Rec. 171/2003; ROJ: STS 5697/2998 ], con cita de la STS de 18 de mayo de 2006 que «... el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -' pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )...»

DUODÉCIMO.-A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2 ], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 25 de abril ): « El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B .O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B .O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre ); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo ); entre otras--.

Y, por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento. En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio)...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002, de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» ( TC SS 35/1989, de 14 de febrero ; 52/1989, de 22 de febrero , y 91/2000, de 30 de marzo )...».

DÉCIMO TERCERO.-Desde la perspectiva expuesta, la alegación efectuada en el recurso de apelación a propósito de la «prescripción de la acción de reclamación de cantidad» debe reputarse extemporánea; del mismo modo que la alegación de anulabilidad de la cláusula contractual como consecuencia de una pretendida conducta de «violencia», de «intimidación» o de «error vicio», en cuanto reproducen alegaciones efectuadas en una contestación a la demanda que se ha de reputar jurídicamente inexistente o en la audiencia previa, en que la parte no podía efectuar alegaciones de fondo para las que había precluido el trámite atendida su situación procesal de rebeldía; ex abundantia, la prescripción fue ya invocada en el escrito de contestación a la demanda y que fue, como ha quedado razonado, debidamente repelido por intempestivo. Y lo mismo se ha de indicar respecto de las causas de anulación de la cláusula que se invocan, que reproducen asimismo alegatos efectuados en la contestación a la demanda y que ahora constituyen cuestiones nuevas cuya resolución tiene vedado este órgano; con todo se impone subrayar que no se trata de circunstancias que, supuesta su acreditación, vicien de nulidad de pleno derecho el contrato ni alguna de las cláusulas que en él se contengan, sino que determinan su anulabilidad siempre que la correspondiente acción se ejercite dentro de los cuatro años siguientes al cese de la violencia o la intimidación o a la consumación del contrato ( art. 1301 CC), acción que en el presente caso, no se ha ejercitado oportuna, formal y tempestivamente; además de que en el suplico del escrito de interposición del recurso no se interesa un pronunciamiento explícito acerca de esta declaración de nulidad, a diferencia del que se contenía en el ordinal 4.º del suplico de la contestación a la demanda.

DÉCIMO CUARTO.- IV. La valoración de los documentos privados

A propósito del error en la valoración de la prueba documental, se ha de indicar que por la admisión o el reconocimiento, o la ausencia de impugnación de la autenticidad de los documentos privados, dice el art. 326 LEC 1/2000 que «... harán prueba plena en el proceso», prevención normativa que se matiza inmediatamente al precisar el sentido de circunscribir dicha virtualidad a «... los términos del artículo 319...», esto es, al «... hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella». A pesar de las diferencias de redacción esta modalización no comporta cosa diferente de la equiparación con los documentos públicos a que alude el art. 1225 CC . En relación con estos últimos, el art. 1218 CC añade que «también harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros »; esto es -sin perjuicio de tratarse de una cuestión harto controvertida en la dogmática-, parece enunciarse una presunción iuris tantumde prueba legal o tasada circunscrita a los otorgantes y sus causahabientes respectivos. En este sentido la STS, Sala Primera, núm. 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995 ]: «... tampoco cabe desconocer, respecto de un documento privado de autenticidad contrastada (por admisión expresa o implícita, reconocimiento, o adveración por otros medios de prueba), el carácter de prueba legal o tasada entre las partes contratantes (y, en su caso, causahabientes) de la norma del art. 1225, en relación con el 1218, ambos del Código, en cuanto al hecho, fecha y haberse efectuado las declaraciones que contiene, (que si bien no se extiende a su veracidad, en principio ha de partirse de su verosimilitud). Fuera de estos supuesto es aplicable la doctrina jurisprudencial expresada, que conlleva a la libre apreciación probatoria, con aplicación de las reglas de la sana crítica...».

También señala la reciente STS de 16 de mayo de 2011 [ROJ: STS 4047/2011; RC núm. 44/2010]: «.. . no se extiende al contenido de los documentos o a las declaraciones que hagan los otorgantes y no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que puedan derivarse de las expresadas circunstancias (por todas, SSTS 1248/2003, de 31 de diciembre , y 122/2011, de 22 de febrero )...».

DÉCIMO QUINTO.-Con todo, la falta de reconocimiento -o la impugnación- tiene, respecto de los documentos privados, el efecto transitorio de suspender únicamente la consideración como «auténtico» -se insiste, correspondencia entre el autor real y el aparente- de aquél. En este caso recae sobre la parte que lo ha presentado la carga de acreditar la autenticidad del mismo mediante «... el cotejo pericial de letras...» o en virtud de «... cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto» ( art. 326, apdo. 2 LEC 1/2000).

Estos medios podrán ser apreciados por el Juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Con todo, no es el reconocimiento de los documentos privados «... el único medio para tenerlos por auténticos ( SSTS 22-10-92 , 8-5-96 , 10-7-96 , 2- 12-96 , 3-4-98 , 27-7-98 , 26-5-99 y otras muchas)...» ( STS, Sala Primera, de 13 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7212/2009; RC núm. 611/2005]).

En este sentido, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 73/1988, de 5 de febrero [ROJ: STS 17054/1988 ]de precisó que «... Una cosa es que de conformidad con lo que se establece en el artículo 1.225 del Código Civil , no pueda atribuirse al documento privado no reconocido legalmente igual valor probatorio que al documento público, y otra bien distinta que carezca en absoluto de eficacia probatoria, porque según reiterada doctrina de esta Sala, el documento privado no tachado de falso, aunque no haya sido reconocido legalmente, se puede apreciar en unión con otros elementos de juicio...»

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría confiada al arbitrio de las partes la eficacia de este medio de prueba.

Es así frecuente la afirmación según la cual la falta de reconocimiento del documento no impide que se le pueda otorgar debida relevancia. En este sentido, vide, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 292/1981, de 27 de junio [ROJ: STS 216/1981 ]: «.. . el artículo 1.225 del Código Civil [...]no impide dar la debida relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con los restantes elementos demostrativos, máxime si la parte a quien se le opone no ha negado su autenticidad ( sentencias de 3 de abril de 1946 , 23 de noviembre de 1951 24 de abril de 1962 . 28 de abril de 1967 . 18 de mayo de 1968 , 28 de octubre de 1972 y 13 de julio de 1973 , entre otras). ..»; o la más reciente STS, Sala Primera, 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995 ]«... como tiene declarado profusa jurisprudencia, no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su contenido con otros elementos de prueba ( SS. 6 mayo 1994 ; 26 febrero , 21 , 27 y 30 julio y 28 noviembre 1998 ; y 26 mayo 1999 , entre otras), pues la falta de reconocimiento o adveración del tal documento no le priva en absoluto de valor y fuerza probatoria, 'pudiendo' ser tomado en consideración (no tiene que serlo necesariamente, como matiza la Sentencia de 18 noviembre 1996 ), ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso y del debate ( Ss. 10 mayo 1994 ; 19 julio 1995 ; 8 mayo y 10 julio 1996 ; 21 julio 1997 ; 3 abril , 27 julio y 23 diciembre 1998 , entre otras)...».

Así, también, SSTS, 327/1985, de 23 de mayo [ ROJ: STS 1543/1985 ]; 1025/1988, de 30 de diciembre [ ROJ: STS 9747/1988 ]; 330/1989, de 20 de abril [ ROJ: STS 15210/1989 ]; 638/1991, de 21 de septiembre [ ROJ: STS 11833/1991 ]; 961/1993, de 22 de octubre [ ROJ: STS 20129/1993 ]; 1102/1993, de 26 de noviembre [ ROJ: STS 17958/1993 ]; 26 de noviembre de 1994 [ ROJ: STS 7674/1994 ; RC núm. 937/1991 ]; 295/1995, de 29 de marzo [ ROJ: STS 10336/1995 ]; 927/1996, de 18 de noviembre [ ROJ: STS 6441/1996 ; RC núm. 192/1993 ]; 764/1998, de 27 de julio [ ROJ: STS 5016/1998 ; RC núm. 1968/1994 ]; y 50/2004, de 13 de febrero [ ROJ: STS 933/2004 ; RC núm. 995/1998 ], entre otras.

DÉCIMO SEXTO.-Se señala por la jurisprudencia tratarse de un error considerar que del art. 1.225 CC se sigue inesquivablemente la carencia de todo valor probatorio de los documentos privados que no hayan sido reconocidos, en cuanto el precepto dispone únicamente que la equiparación de la validez y eficacia de los documentos privados, entre quienes los suscriben y sus causahabientes, que a los públicos reconoce el art. 1.218 CC , se precisa su reconocimiento en forma legal. Pero ello no excluye que el documento privado no reconocido carezca por completo de valor probatorio ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio del sujeto concernido la eficacia probatoria del documento [ SS.T.S., Sala Primera, núm. 25/1987, de 27 de enero ( ROJ: STS 9121/1987); 255/1988, de 25 de marzo (ROJ: STS 16711/1988); 712/1990, de 23 de noviembre (ROJ: STS 10941/1990); 925/1993, de 15 de octubre (ROJ: STS 18085/1993); 1028/1994, de 18 de noviembre (ROJ: STS 19489/1994 ); 927/1996, de 18 de noviembre (ROJ: STS 6441/1996; RC núm. 192/199); 926/2002, de 30 de septiembre (ROJ: STS 6352/2002; RC núm. 688/1997); 1313/2002, de 30 de diciembre (ROJ: STS 8897/2002; RC núm. 1960/1997); 146/2003, de 13 de febrero (ROJ: STS 8897/2002; RC núm. 1960/1997); 613/2003, de 24 de junio (ROJ: STS 4401/2003 ; RC núm. 3165/1997); entre otras].

Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (Vide SSTS de 17 de diciembre de 1994 [RC núm. 1618/1992]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999], entre otras). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004 ]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006], entre otras).

DÉCIMO SÉPTIMO.-Desde la perspectiva expuesta se ha de subrayar que, del mismo modo que indicara la Juzgadora «a quo» en el acto de la audiencia previa celebrada, la impugnación que de los documentos efectuara la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, al no poder ser tomado en cuenta este escrito se ha de tener por no efectuada, y también precluyó para la parte demandada esta oportunidad en el acto de la audiencia previa, pues no efectuó la misma hasta un momento posterior a la petición de práctica de prueba por la parte actora y proposición por la misma de la prueba documental presentada con la demanda; en todo caso, como se ha razonado, la circunstancia de que no se reconozcan los documentos, sin haber sido tachados de falsos ni promovido proceso penal por dicha causa no impide la valoración de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica; a diferencia de lo que acontece con la documental presentada por la parte demandada en el acto de la audiencia previa, que debió ser inadmitida y, en todo caso, no tomada en consideración, al ser todos los documentos presentados de fecha anterior a la presentación de la demanda y a la preclusión del trámite de contestación, no hallándose en ninguno de los casos del art. 270 LEC 1/2000. Y el documento convencional es prueba bastante, no desvirtuada por otra en contrario acerca de la existencia de los objetos que se afirman corresponder a la parte demandada.

DÉCIMO OCTAVO.- V. La infracción de las reglas sobre carga de la prueba

A este respecto importa destacar que tiene declarado la jurisprudencia, entre otras, en la STS, Sala Primera, 839/2009, de 29 de diciembre [Rec. 1869/2005] y el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC núm. 1649/2009 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E.; ROJ: ATS 12934/2010), con cita de la STS de 12 de junio de 2007 que: «...'1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho - afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba , bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba ). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba . Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba ( artículo 1214 del Código Civil ) para denunciar una falta de prueba , o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad - incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil no contiene ninguna regla de prueba , por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ».

Así, la infracción de las reglas atinentes al « onus probandi» se produce cuando se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba de un hecho al litigante sobre quien no recaía la carga de la prueba del expresado hecho. Y en la resolución recurrida no es esto lo acontecido.

DÉCIMO NOVENO.-La resolución de primer grado parte, como indeclinable presupuesto, de que no se impugnó oportuna, formal y tempestivamente la documental presentada con la demanda y, en modo alguno afirma que falte la prueba de alguno de los hechos constitutivos de la pretensión formulada por la parte demandante ni, tampoco, grava a la parte demandada con las consecuencias de una falta de prueba que a ella no incumbiera proporcionar. Cuestión distinta es que la sentencia de primer grado pueda haber errado a la hora de valorar las pruebas practicadas, pero esto poco o nada tiene que ver con la eventual infracción de las normas rectoras de la carga de la prueba, que no se produce, como se está razonando cuando el órgano de primer grado, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, considera que un determinado hecho ha quedado demostrado, pues el art. 217 LEC 1/2000 no contiene una norma acerca de la valoración de los medios de prueba.

En este sentido se ha de subrayar que la disciplina de la carga de la prueba nada tiene que ver con la eventual infracción de otras disposiciones normativas, en particular, las atinentes a la valoración de la actividad probatoria desplegada en el proceso. Así, no se infringe el art. 217 LEC 1/2000 cuando el juzgador considera, con independencia de su mayor o menor acierto, que un determinado hecho se encuentra acreditado o ayuno de prueba en perjuicio de la parte que debió justificar su realidad. Nótese que el propósito de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Y sólo si alguno de los hechos alegados no queda plenamente demostrado se hace preciso determinarse sobre cuál de los litigantes ha de recaer el perjuicio de esa falta de acreditación.

Como recuerda la reciente STS, Sala Primera, 262/2013, de 30 de abril [ROJ: STS 2746/2013; Rec. 2148/2010]: «... las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o deficiencia probatoria - al respecto son de señalar las sentencias 376/2010, de 14 de junio , 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , 479/2012, de 19 de julio , 494/2012, de 20 de julio , 526/2012, de 5 de septiembre , 525/2012, de 7 de septiembre , 561/2012, de 27 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , 615/2012, de 23 de octubre , 616/2012, de 23 de octubre , 601/2012, de 24 de octubre , 662/2012, de 12 de noviembre , 684/2012, de 15 de noviembre , entre otras muchas -. Carece de sentido, en consecuencia, denunciar un deficiente reparto del 'onus probandi' en casos en los cuales el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, hubiera declarado que los hechos controvertidos de que se trate han quedado demostrados - con independencia de la parte que hubiera proporcionado el medio de prueba que produjo ese efecto -. Por la misma razón, no es procedente denunciar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba para impugnar la valoración de los medios efectivamente practicados, dado que no contienen criterios o máximas sobre tal materia - sentencias 526/2012, de 5 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , entre otras muchas -...». En el mismo sentido, SSTS, Sala Primera, 296/2013, de 10 de mayo [ROJ: STS 2708/2013; Rec. 450/2011]; 626/2013, de 29 de octubre [ROJ: STS 5479/2013; Rec. 1972/2011]; 695/2013, de 20 de noviembre [ROJ: STS 6177/2013; Rec. 1288/2011]; y 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014; Rec. 928/2010], entre otras.

VIGÉSIMO.- VI. La cláusula penal

La cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente el alcance y extensión de los perjuicios anudados a aquél. Acorde con el criterio constante y uniforme del Tribunal Supremo, la STS de 22 de octubre de 1990 subrayó que la cláusula penal desempeña «... bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual».

La facultad moderadora de la pena civil convencional está expresamente recogida en el art. 1154 del Código Civil al establecer que «el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Por tanto la expresa remisión a la equidad, art. 3º.2 del Código Civil , permite a los órganos jurisdiccionales establecer la moderación que estime prudencialmente procedente en atención a las circunstancias en presencia, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma. A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos de nuestro entorno, en el nuestro no cabe la modulación de la pena por exclusivas razones de equidad o por su aparente o real falta de proporción: El § 343 BGB autoriza la modificación de la pena en caso de desproporción: « [i]st eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden (...)», con la excepción de los contratos mercantiles (§ 348 HGB); incluso en el art. 163-3 del Code des obligations suizo se prevé la moderación ex officio iudicis: « [l]e juge doit réduire les peines qu'il estime excessives». El Code Civil francés de 1804 en su art. 1152 contemplaba la imposibilidad de modificar la pena: « [l]orsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une cetarine somme à titre de dommagesintérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre». El Código Civil italiano de 1865 brindaba en su art. 1230 idéntica solución. Tras la reforma del Code francés en 1985 y en el Codigo Civil italiano de 1942 se permite la moderación de la pena cuando el juez considere que es manifiestamente excesiva. El Código Civil portugués de 1966 en su art. 812 posibilita igualmente la moderación de la pena por razones de equidad: ' [a] pena convencional pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva». Y la misma solución ofrece el art. 9:509 (2) de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL): «[T]he specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the loss resulting from the non-performance and the other circumstances».

En nuestro Derecho la moderación de la pena debe fundarse en exclusiva en criterios razonables, debidamente motivados conforme a las circunstancias concurrentes, cuya revisión no puede ir más allá del control de esa razonabilidad o desproporción y de la certeza de las circunstancias tenidas en cuenta. En consecuencia, el artículo 1154 CC es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación. Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta.

VIGÉSIMO PRIMERO.-Precisamente por ello la jurisprudencia, con base en la libertad de pactos se muestra refractaria a imponer inexcusablemente la moderación prevista en el art. 1.154 CC cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido. Por lo tanto, cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civilsi se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. En efecto, ejercitar la facultad moderadora cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, supondría contravenir los principios de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC) y de «lex contractus» ( art. 1091 CC). En este sentido, la STS de 29 de noviembre de 1997 declaró que «...En las obligaciones con cláusula penal , como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal , cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumpl imiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal ), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total. Por todo lo expuesto, y al ser la litigiosa (la cláusula segunda del contrato de 4 de noviembre de 1988, que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y aquí se da por reproducida) una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) respecto de la que, repetimos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1154 del Código Civil , es evidente que la sentencia aquí recurrida ha hecho una indebida aplicación del mismo a este supuesto litigioso, por lo que el presente motivo ha de ser indudablemente estimado, al no ser posible tampoco, con base en el citado precepto, hacer una reducción o moderación de la pena pactada porque la misma pudiera ser considerada excesiva, toda vez que la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes».

A su vez, como dice la STS de 7 de febrero de 2002 : «El art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo ( SS. 6 octubre 1976 , 20 octubre 1988 , 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000 ) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total ( SS. 28 junio 1995 y 30 marzo 1999 )».

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Como ya se ha dicho, la jurisprudencia que ha desarrollado el artículo 1.154 del Código civil , en el que se disciplina la facultad moderadora de la pena, establece que sólo cabrá moderación de la pena cuando la parte incumplidora, a quien se le deba imponer la misma, haya cumplido en parte, siempre y cuando la propia cláusula penal no hubiere previsto una moderación de la pena para el caso de cumplimiento parcial, ya que, en tal caso, el juez no podrá moderar la pena, a su juicio, debiendo aplicar la moderación prevista por las partes. Así, entre otras, la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 26 de marzo de 2.009 , del ponente O'Callaghan Muñoz, resolvió que: «.. . Se ha dicho y repetido doctrinal y jurisprudencialmente que la cláusula penal se aplica por entero cuando la obligación se incumple por entero y sólo si se ha incumplido parcialmente, cumplimiento defectuoso, el Juez la moderará equitativamente; como advierten claramente las sentencias de 7 de febrero de 2.002 y de 21 de junio de 2.004 . A su vez la pena convencional, prevista en la cláusula penal , tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento, como dice la sentencia de 2 de octubre de 2.001 ». O la STS, de 20 de junio de 2007: «.. .El artículo 1.154 remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional 'cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta. Precisamente por ello la jurisprudencia ( sentencias de 10 de mayo de 2.001 , 5 de diciembre de 2.003 y 14 de junio de 2.006 ), por respeto a la potencial normativa creadora de los contratantes ( artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ('pacta sunt servanda'- artículo 1.091 del Código Civil ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producida. Tal es el supuesto al que se refiere el motivo. En él las partes, en ejercicio de su autonomía de voluntad, pactaron la pena convencional por si la compradora dejara de pagar la parte del precio correspondiente a alquno de los plazos señalados en el contrato. Producido ese incumplimiento parcial procede aplicar aquella en los términos convenidos...». O la STS, de 14 de septiembre de 2007: « . .. Es doctrina reiterada de esta Sala, siendo el exponente más reciente la Sentencia de 20 de diciembre de 2.006 , que la obligación, o mandato, que viene establecido en elartículo 1.154 del Código Civil , según el cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular, en palabras de la sentencia de 29 de noviembre de 1.997 ; de tal modo que, no cabe aplicar la facultad moderadora, cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, pues, como señala la sentencia de 10 de marzo de 2.001 , sería ir contra los principios de autonomía de la voluntad delartículo 1.255 del Códiqo Civil, y de lex contractus previsto en el artículo 1.091 del Código Civil , que reflejan el principio básico de los pacta sunt servanda(la negrilla y el subrayado son nuestros); añadiendo la sentencia de 14 de junio de 2.006 , con cita de las sentencias de 10 de mayo de 2.001 , 22 de octubre de 2.002 , 5 de diciembre de 2.003 y 3 de octubre de 2.005 , que la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina 'la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente el total y evaluar la pena en función de esta hipótesis', porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes, es decir que, no puede aplicarse la facultad moderadora si se produce el mismo incumplimiento parcial que las partes previeron en su cláusula, que es lo que sucedió en el caso de autos, como se desprende de la cláusula E) del contrato de 8 de enero de 1.996, en que resulta evidente que la pérdida de los desembolsos realizados desde el 23 de julio de 1.992, se pactó para el impago de cualquiera de las cantidades o plazos a que se contraen las obligaciones de pago».

Así, también, la STS, Sala Primera, de 1 de octubre de 2010 : «.. . b) Según la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2.009, RC n° 2637/2004 , y las que en ella se citan, del análisis delartículo 1.154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 yartículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional - cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (la negrilla y el subrayado son nuestros) -, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, va que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, va que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos (la negrilla y el subrayado son nuestros). Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 (RC n° 5570/2000 ) se remite a la de 4 de junio de 2.006 (RC n° 3892/1999) para declarar que 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora (la negrilla y el subrayado son nuestros) delartículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total v evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes...».

La más reciente STS, Sala Primera 89/2014, de 21 de febrero [ROJ: STS 498/2014; Rec. 406/2013], recuerda que «.. .El artículo 1154 , se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -. También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -. En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras -, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : ' pacta sunt servanda ' -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras - ...».

VIGÉSIMO TERCERO.-La cláusula penal se incorporó al contrato privado celebrado entre las partes, en virtud del principio de autonomía privada que informa el derecho de la contratación a la luz de lo prevenido en el art. 1255 CC, con la doble función punitiva y liquidatoria que contempla y autoriza el art. 1152 CC, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la obligación que contraía la ex esposa de retirar del inmueble que constituyera la vivienda conyugal los bienes y enseres de su exclusiva pertenencia y exonera a la parte favorecida por la expresada cláusula de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos; así como de excluir la prueba de su inexistencia o su alcance o extensión inferiores. Y su aplicación resulta inmodificable en relación con quienes, como aquí acontece con la co-contratante, no es que alegue haber cumplido en parte o de manera deficiente con el compromiso adquirido, sino que en modo alguno justifica haber retirado ninguno de tales enseres, que es precisamente el supuestos de hecho que contemplaba la cláusula penal, con lo que tal obligación fue incumplida totalmente y se encuentra impedida la facultad moderadora interesada.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Olga Antonia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Pozuelo de Alarcón (Madrid) en fecha 15 de noviembre de 2013 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0284 /2011, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0126-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0126/2014, lo acordamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe