Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 794/2012 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013262

Recurso de Apelación 794/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares

Autos de Juicio Verbal 312/2012

APELANTE:D./Dña. Elvira

PROCURADOR D./Dña. JUAN COLMENAR VERBO

APELADO:D./Dña. Marisa

PROCURADOR D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a ocho de abril de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio 794/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como Apelada- Demandante: Doña Marisa , y de otra, como Apelante-Demandada: Doña Elvira .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha 18 de junio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Raquel Vadillo Ortega, en nombre y representación de Dª. Marisa , frente a Dª. Elvira , representados por la Procuradora Sra. Dª. Gloria Galán Fenoll, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la referida demandada de la vivienda descrita en los antecedentes de hecho de esta resolución debiendo abandonar dicha vivienda en el tiempo legal, apercibiéndole de lanzamiento caso de no hacerlo voluntariamente, con imposición a la misma de las costas causadas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 25 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demandante Dña. Marisa y su cónyuge d. Eladio son propietarios, con carácter ganancial, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 letra NUM002 ), de la localidad de Alcalá de Henares, cuya utilización cedieron en su día gratuitamente a su hijo Don Jesús y a su cónyuge, la demandada en este proceso Dña. Elvira .

Por sentencia dictada el 20 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alcalá de Henares se concedió el divorcio al matrimonio formado por D. Jesús y Dña. Elvira , aprobándose la propuesta de convenio regulador de 31 de enero de 2011. En éste se atribuía el uso de la vivienda familiar sita en el piso NUM001 letra NUM002 ) de la CALLE000 nº NUM000 de Alcalá de Henares a la esposa Dña. Elvira y al hijo menor hasta que fuera independiente económicamente, indicándose que los tres hijos del matrimonio vivían con la madre, pero haciéndose manifestación expresa en el convenio regulador de que los cónyuges no poseían ni ostentaban ningún derecho de propiedad sobre la vivienda, ni abonaban renta o merced alguna a sus propietarios, satisfaciendo solamente los gastos ordinarios de uso.

Ejercita en este proceso la demandante acción de desahucio por precario, al amparo del artículo 250.1.2º de la Ley de enjuiciamiento Civil , que se estima en la sentencia pronunciada por el Juzgado, la cual es recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Este supuesto, el de padres que dejan a sus hijos una vivienda de su propiedad para que la ocupen como hogar familiar, y producida la crisis matrimonial y atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar al pariente no consanguíneo, normalmente la nuera, por resolución judicial, pretenden recuperar la posesión de la vivienda, ha sido objeto de repetida atención por la doctrina jurisprudencial, llegándose a la conclusión de la concurrencia de una situación de precario.

Conforme a dicho criterio jurisprudencial, la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos -la concreción y determinación del uso al que se destina el inmueble- aparezcan con claridad y que los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido más allá del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso, sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica es característica de la figura de un precario.

Desde este aspecto, y como bien aprecia la sentencia recurrida, la ocupación cabe calificarla como de precario y no como comodato, pues no consta una atribución de uso más que el genérico y no se fijo un tiempo de uso más allá de la voluntad de la demandante.

Mas aunque al principio hubieran existido realmente un vinculo de comodato, éste se destruye con la crisis matrimonial y ruptura de la convivencia conyugal, pasando a ser la situación de un usuario la de un precarista. Esto es precisamente lo que declara la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , hasta el punto que fija la siguiente doctrina jurisprudencial. 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'; criterio jurisprudencial recogido en otras resoluciones del Alto Tribunal, como en sentencias de 30 de octubre de 2008 , 30 de junio de 2009 , 18 de enero de 2010 y 18 de marzo de 2011 .

Por último, en lo que atañe a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en el proceso matrimonial debe señalarse la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

Toda esta doctrina jurisprudencial se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005 , 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre de 2008 , 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , 14 y 18 de enero , 14 de julio , y 22 de noviembre de 2010 , 18 de marzo y 30 de abril de 2011 y 14 de marzo de 2013 .

Es por tanto la situación jurídica de la demandada la de precarista, lo que justifica la estimación de la demanda.

TERCERO.-Al formular sus alegaciones en el acto de la vista no planteó la demandada un defecto procesal de litisconsorcio pasivo necesario, que hubiera dado lugar, en su caso, a la pertinente resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 443.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aludiendo únicamente a que existían tres hijos de la demandada contra quienes no se había ejercitado la acción de desahucio, por lo que no concurre defecto de motivación en la sentencia apelada en cuanto a un defecto procesal que no se llegó a oponer en el acto de la vista.

Por otra parte, puede perfectamente la demandante dirigir su acción de desahucio por precario frente a unos ocupantes y no frente a otros, a los que puede no estar interesada en desahuciar, señalando ya la sentencia impugnada que los hijos de la demandada podrán permanecer en la vivienda o abandonarla para continuar viviendo en compañía de su madre.

CUARTO.-Por lo que atañe a la independencia económica o no del hijo menor a que alude el convenio regulador del divorcio, como se desprende de la doctrina jurisprudencial antes citada es un extremo que no afecta al tercero propietario de la vivienda cedida en precario.

QUINTO.-Procede por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-A tenor de lo establecido por los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elvira contra la sentencia que con fecha dieciocho de junio de dos mil doce pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Alcalá de Henares, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.