Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 269/2012 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO Nº 557 DE 2009.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 269 DE 2012.
SENTENCIA Nº 192 /14
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
D. José Javier Díez Núñez
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
En la ciudad de Málaga, a 12 de marzo de 2014.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario número 557 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella,
sobre arrendamiento de obra, seguidos a instancia de ADPA Construcciones Reformas e Instalaciones, S.L.
representada en el recurso por la Procuradora Doña Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro y defendida por la
Letrada Doña Elisa Blázquez Buceta, contra Don Eloy representado en el recurso por la Procuradora Doña
María Castrillo Avisbal y defendido por la Letrada Doña Silvia García Gallardo, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2011 , en el juicio ordinario número 557 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por ADPA CONSTRUCCIONES, REFORMAS E INSTALACIONES, S.L. frente a Don Eloy , con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO (3.754,60 #).

2.- Se condena a la parte demandada al pago de los intereses en la forma expuesta en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la presente resolución.

3.- No procede la imposición de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de marzo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que absuelva al demandado de todos los pedimentos de la demanda, y alega en apoyo de su petición infracción de los artículos 1544 y 1124 del Código Civil , ya que la parte actora incurrió claramente en un incumplimiento de su obligación de ejecutar la obra encomendada en el tiempo pactado entre las partes, y dicho retraso no se debe a circunstancias objetivas o causas de fuerza mayor que hicieran imposible su entrega a la fecha pactada, sino que se debe a una total dejación y falta de interés en la ejecución de la citada obra, incumplimiento que debe tener una clara consecuencia a la hora de su reclamación, pues ha supuesto perjuicios al demandado, que tenía intención de alquilar dicha vivienda, lo que no fue posible por encontrarse en reformas durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2006. Igualmente alega la parte recurrente error en la apreciación de la prueba a la hora de aceptar como válido el documento número dos de la demanda, el cual fue impugnado expresamente por la parte demandada, y en él se recogen una serie de partidas que no se habían solicitado o se les ha fijado un precio distinto del presupuesto inicial, modificando la actora su factura proforma en partidas acordadas en el presupuesto (documento número uno).



SEGUNDO.- El artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes - 'opus consumatum et perfectum' -, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo cual viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido - 'exceptio non adimpleti contractus' - y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - 'exceptio non rite adimpleti contractus' -, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionadas por la doctrina jurisprudencial - T.S. 1ª SS. de 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 -, manifestando, en este sentido, que el éxito de la segunda de las indicadas, cuando como en el caso se trate de contratos de ejecución de obras, queda condicionada a que el defecto de la obra realizada sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de forma que en caso de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente por el contratista, el comitente puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba.



TERCERO.- Establece el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, y examinando el escrito de contestación a la demanda la demandada alega exclusivamente la 'exceptio non rite adimpleti contractus' , pidiendo consecuentemente la desestimación integra de la demanda por haber resultado la obra impropia para satisfacer el interés del comitente. Planteado el litigio en la forma indicada, por parte de la actora correspondía acreditar la existencia del trabajo y la extensión de los mismos, lo que ha quedado totalmente acreditado, conforme al artículo 217.2 del texto legal citado , pues, como bien dice la sentencia apelada, resulta evidente que el demandado encomendó nuevas obras además de la inicialmente presupuestadas, ya que si no fuera así no existiría el debate sobre determinados trabajos como es la finalización de la obra del patio, que no aparece en el presupuesto inicial, y consecuentemente tampoco aparece acreditado que se estableciese un periodo máximo de tiempo a su ejecución. Por todo ello, y a falta de prueba en contrario que resultaría de la incumbencia del demandado con arreglo a lo que dispone el apartado 3 del artículo 217 antes referido, por tratarse de hechos que enervan la eficacia jurídica de los alegados por la entidad actora, entiende esta Sala correcta la estimación de la demanda con la sola deducción de los 1000 # que, por la terminación de los trabajos de albañilería, hubo de abonar el demandado al albañil Higinio , cuyo justificante acompaña como documento número 1 a la contestación a la demanda, lo que además es demostrativo, por la poca entidad de las obras en éste facturadas, de que la obra estaba prácticamente concluida en su totalidad, incluidas las nuevas partidas que se añadieron sobre el presupuesto, siendo incongruente, por no haber sido alegado por el demandado al contestar a la demanda, causando una evidente indefensión a la parte actora, que debería incluso haber sido reconvenida para su determinación, conocer en esta segunda instancia de un incumplimiento parcial y de unos perjuicios causados por el retraso, que vendrían a compensar la cantidad reclamada, y que constituyen una nueva pretensión introducida extemporáneamente, produciendo una mutatio libelli, no permitida en nuestro sistema procesal.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal en nombre y representación de Don Eloy , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella en los autos de Juicio Ordinario número 557 de 2009, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.