Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 566/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00192/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
N18910
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0011884
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001054 /2012
Apelante: Adriano
Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN
Abogado: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ALONSO
Apelado: Amparo , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: MONICA VIDAL FERNANDEZ,
Abogado: E.M.C.,
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 192/14
En Vigo, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS número 1054/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
12 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 566/13 , en los que es parte apelante
-demandante: D. Adriano , representado por el Procurador D. LORENA HERMIDA AMATRIAIN y asistido
del letrado D. MIGUEL A. RODRÍGUEZ ALONSO; y, apelada -demandado: D. Amparo representado por el
procurador D. MÓNICA VIDAL FERNÁNDEZ y asistido del letrado D. E.M.C.; siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 19 de julio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas acordada en sentencia de 2 de septiembre de 2009 dictada por el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 de O Porriño , en juicio verbal 469/2009, acuerdo mantener la pensión de alimentos acordada en dicha sentencia No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Adriano , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 06/03/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los arts.90 y 91 del Código Civil admiten la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o en anterior sentencia de nulidad, separación o divorcio cuando se produzca una alteración sustancial de circunstancias. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial que abrigó su adopción.

La existencia de la alteración de circunstancias en los términos que la ley establece ha de valorarse, lógicamente, en relación con la situación anterior a fin de comprobar que se ha producido un cambio de circunstancias tal que merezca la calificación de sustancial, relevante, efectiva y no meramente ocasional, sino con vocación de permanencia.



SEGUNDO.- Dentro de las consecuencias económicas derivadas de las crisis matrimoniales, merece una consideración especial y prevalente la prestación de alimentos a favor de los hijos menores. Pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11-2012 ).



TERCERO.- En el supuesto que enjuiciamos, el demandante pretende una drástica reducción de la pensión alimenticia señalada en sentencia de 2-9-2009 donde, mediante convenio regulador, se aprobaba una pensión de alimentos de 500 euros para sus dos hijos de 7 y 9 años. En aquellas fechas el sueldo del actor oscilaba entre 1.300 y 1.500 euros. Sostiene, para fundar la modificación de la pensión alimenticia, que actualmente se encuentra en situación de desempleo sin percibir ingreso público alguno por este concepto.

Dice en su demanda que fue despedido en marzo (de 2012); sorprendentemente, presenta con su escrito de recurso una carta de la empresa donde trabajaba, a él dirigida, de fecha 30 de marzo, en la que le dicen que siendo su contrato de la modalidad de Eventual por Circunstancias de la Producción, desde 16-11-2011, finalizaría el 15 de abril siguiente, por lo que causará baja en la empresa. Sin duda, llama la atención que en su demanda (septiembre de 2012) diga que ha sido despedido en el mes de marzo, si ya entonces disponía de una carta fechada el mismo mes en la que se anunciaba su cese en el siguiente mes abril, anomalía que explica el recurrente como mero error. En cuanto a las demás circunstancias económicas, debemos añadir que soporta el pago de la cuota mensual del préstamo hipotecario (435,32 euros) y otras dos por sendos préstamos personales (72,23 y 82,07 euros) que a fecha de hoy están ya amortizados. Con base en estos antecedentes, solicita la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 80 euros.

Importa decir que, a efectos de este litigio, no interesan ahora los ingresos y gastos de la Sra. Amparo (sobre los que se aportó no poca documentación) ni si sus necesidades son ahora iguales o mayores que las existentes al tiempo de la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar, y ello porque no es la madre quien pide la modificación de medidas ni quien ha de probar sus necesidades. Es el demandante que sostiene la pretensión de modificación de medidas quien tiene que acreditar que sus circunstancias han variado.



CUARTO. - No hay pruebas convincentes sobre la pretendida total carencia de ingresos del demandante, aún contando con la modificación de su situación laboral. Si, como se dice, aquel no percibe ingreso alguno a causa de su situación de desempleo, no se entiende que pueda, no obstante, atender al pago de la hipoteca y de los dos préstamos personales hasta su terminación. Según manifiesta, se lo paga su hermana, que se dedica al cuidado de niños, y su cuñado (camionero). Litiga con abogado de pago y no de oficio que, según dice, también le pagan su hermana y cuñado. Pero se trata de meras manifestaciones del recurrente no avaladas por prueba alguna; ni siquiera trajo a aquellos a juicio para que verificasen tales aseveraciones y se sometiesen al interrogatorio de testigos. Por tanto, aquella afirmación de que es ayudado en tantos gastos por su hermana y cuñado hay que tenerla por improbada de modo que queda en pie la pregunta acerca de la forma en que atiende a sus deudas como prestamista y aquellos otros gastos necesarios para su propio sustento.

No deja de ser llamativo que las únicas pensiones que constan pagadas, nunca en la totalidad de los 500 euros mensuales, correspondan a los meses de abril, julio, agosto y septiembre (por un total de 570 euros) justamente cuando ha sido ya despedido y sus posibilidades se acaban de ver mermadas; hay otros pagos de fechas posteriores, en cuantías fraccionadas e irregulares, que corresponderían a ese período en el que, según sus manifestaciones, vive gracias a la ayuda económica de su hermana. De igual modo, no se entiende que quien dice carecer de recursos y vivir de la ayuda de su hermana se decida a acometer obras en el cuarto de baño de su casa que importan 586,55 euros en noviembre de 2012, y, por tanto, también en fecha posterior al cese en la empresa.

Para poder valorar la procedencia de una modificación de medidas, a fin de realizar el obligado juicio comparativo, es preciso conocer con exactitud y certeza la actual situación del demandante, y en el caso enjuiciado no podemos decir que el tribunal conozca realmente las posibilidades económicas del Sr. Adriano . Por una parte -como ya hemos visto- no ha traído al proceso la prueba que acredite la afirmada ayuda familiar correspondiente a una situación de total carencia de recursos; y, de otra parte, hay gastos que corresponden a ese período que contradicen esa situación de necesidad económica.

Por tanto, como hemos anticipado, no podemos dar crédito a la afirmación de que carece de ingreso alguno, a la vista de lo dicho, pero, al mismo tiempo, no podemos desconocer que efectivamente ha cesado en el trabajo que venía desempeñando últimamente en la empresa CITIC Hic Gándara Censa S.A.U. (cuyo sueldo era de 1.501,25 euros). Por consiguiente, quiérase o no, hay una reducción real y efectiva de ingresos que ha de traducirse en una correlativa disminución de la pensión de alimentos en tanto no mejore su situación laboral, aunque no en la medida que él pretende (80 euos), pero sí a la cantidad de 300 euros mensuales.



QUINTO.- El letrado que firma el escrito de recurso -alegación primera f)- expresa su sospecha sobre 'una cierta complicidad denunciable' entre la Sra. Juez y la demandada, funcionaria judicial, para retrasar el dictado de la sentencia cuatro meses a fin de que pudiese agotarse la amortización de los préstamos personales a cargo del actor y así provocar una mejora de su situación económica por reducción de gastos, lo que reforzaría la argumentación favorable a la no modificación de la pensión alimenticia.

Al margen de que la hipótesis en que se basa el juicio del letrado es ilógica (ante la inminencia de la amortización la juez de instancia podía hacer el mismo juicio valorativo), el tribunal no puede pasar por alto esta deplorable actitud del letrado de la parte demandante, respecto de la que no deducimos el testimonio necesario para incoar expediente disciplinario, porque el tiempo transcurrido desde la presentación del escrito de recurso comporta que la eventual responsabilidad disciplinaria ha prescrito ya. Ello no obstante, debe dejarse constancia del repudio que tal proceder del letrado merece, sin perjuicio de que la Sra. Juez decida, si así lo estimare conveniente, acudir a otras medidas o reacciones cuya iniciativa solo a ella corresponden.



SEXTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 19 de julio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas acordada en sentencia de 2 de septiembre de 2009 dictada por el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 de O Porriño , en juicio verbal 469/2009, acuerdo mantener la pensión de alimentos acordada en dicha sentencia No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Adriano , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 06/03/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los arts.90 y 91 del Código Civil admiten la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o en anterior sentencia de nulidad, separación o divorcio cuando se produzca una alteración sustancial de circunstancias. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial que abrigó su adopción.

La existencia de la alteración de circunstancias en los términos que la ley establece ha de valorarse, lógicamente, en relación con la situación anterior a fin de comprobar que se ha producido un cambio de circunstancias tal que merezca la calificación de sustancial, relevante, efectiva y no meramente ocasional, sino con vocación de permanencia.



SEGUNDO.- Dentro de las consecuencias económicas derivadas de las crisis matrimoniales, merece una consideración especial y prevalente la prestación de alimentos a favor de los hijos menores. Pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11-2012 ).



TERCERO.- En el supuesto que enjuiciamos, el demandante pretende una drástica reducción de la pensión alimenticia señalada en sentencia de 2-9-2009 donde, mediante convenio regulador, se aprobaba una pensión de alimentos de 500 euros para sus dos hijos de 7 y 9 años. En aquellas fechas el sueldo del actor oscilaba entre 1.300 y 1.500 euros. Sostiene, para fundar la modificación de la pensión alimenticia, que actualmente se encuentra en situación de desempleo sin percibir ingreso público alguno por este concepto.

Dice en su demanda que fue despedido en marzo (de 2012); sorprendentemente, presenta con su escrito de recurso una carta de la empresa donde trabajaba, a él dirigida, de fecha 30 de marzo, en la que le dicen que siendo su contrato de la modalidad de Eventual por Circunstancias de la Producción, desde 16-11-2011, finalizaría el 15 de abril siguiente, por lo que causará baja en la empresa. Sin duda, llama la atención que en su demanda (septiembre de 2012) diga que ha sido despedido en el mes de marzo, si ya entonces disponía de una carta fechada el mismo mes en la que se anunciaba su cese en el siguiente mes abril, anomalía que explica el recurrente como mero error. En cuanto a las demás circunstancias económicas, debemos añadir que soporta el pago de la cuota mensual del préstamo hipotecario (435,32 euros) y otras dos por sendos préstamos personales (72,23 y 82,07 euros) que a fecha de hoy están ya amortizados. Con base en estos antecedentes, solicita la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 80 euros.

Importa decir que, a efectos de este litigio, no interesan ahora los ingresos y gastos de la Sra. Amparo (sobre los que se aportó no poca documentación) ni si sus necesidades son ahora iguales o mayores que las existentes al tiempo de la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar, y ello porque no es la madre quien pide la modificación de medidas ni quien ha de probar sus necesidades. Es el demandante que sostiene la pretensión de modificación de medidas quien tiene que acreditar que sus circunstancias han variado.



CUARTO. - No hay pruebas convincentes sobre la pretendida total carencia de ingresos del demandante, aún contando con la modificación de su situación laboral. Si, como se dice, aquel no percibe ingreso alguno a causa de su situación de desempleo, no se entiende que pueda, no obstante, atender al pago de la hipoteca y de los dos préstamos personales hasta su terminación. Según manifiesta, se lo paga su hermana, que se dedica al cuidado de niños, y su cuñado (camionero). Litiga con abogado de pago y no de oficio que, según dice, también le pagan su hermana y cuñado. Pero se trata de meras manifestaciones del recurrente no avaladas por prueba alguna; ni siquiera trajo a aquellos a juicio para que verificasen tales aseveraciones y se sometiesen al interrogatorio de testigos. Por tanto, aquella afirmación de que es ayudado en tantos gastos por su hermana y cuñado hay que tenerla por improbada de modo que queda en pie la pregunta acerca de la forma en que atiende a sus deudas como prestamista y aquellos otros gastos necesarios para su propio sustento.

No deja de ser llamativo que las únicas pensiones que constan pagadas, nunca en la totalidad de los 500 euros mensuales, correspondan a los meses de abril, julio, agosto y septiembre (por un total de 570 euros) justamente cuando ha sido ya despedido y sus posibilidades se acaban de ver mermadas; hay otros pagos de fechas posteriores, en cuantías fraccionadas e irregulares, que corresponderían a ese período en el que, según sus manifestaciones, vive gracias a la ayuda económica de su hermana. De igual modo, no se entiende que quien dice carecer de recursos y vivir de la ayuda de su hermana se decida a acometer obras en el cuarto de baño de su casa que importan 586,55 euros en noviembre de 2012, y, por tanto, también en fecha posterior al cese en la empresa.

Para poder valorar la procedencia de una modificación de medidas, a fin de realizar el obligado juicio comparativo, es preciso conocer con exactitud y certeza la actual situación del demandante, y en el caso enjuiciado no podemos decir que el tribunal conozca realmente las posibilidades económicas del Sr. Adriano . Por una parte -como ya hemos visto- no ha traído al proceso la prueba que acredite la afirmada ayuda familiar correspondiente a una situación de total carencia de recursos; y, de otra parte, hay gastos que corresponden a ese período que contradicen esa situación de necesidad económica.

Por tanto, como hemos anticipado, no podemos dar crédito a la afirmación de que carece de ingreso alguno, a la vista de lo dicho, pero, al mismo tiempo, no podemos desconocer que efectivamente ha cesado en el trabajo que venía desempeñando últimamente en la empresa CITIC Hic Gándara Censa S.A.U. (cuyo sueldo era de 1.501,25 euros). Por consiguiente, quiérase o no, hay una reducción real y efectiva de ingresos que ha de traducirse en una correlativa disminución de la pensión de alimentos en tanto no mejore su situación laboral, aunque no en la medida que él pretende (80 euos), pero sí a la cantidad de 300 euros mensuales.



QUINTO.- El letrado que firma el escrito de recurso -alegación primera f)- expresa su sospecha sobre 'una cierta complicidad denunciable' entre la Sra. Juez y la demandada, funcionaria judicial, para retrasar el dictado de la sentencia cuatro meses a fin de que pudiese agotarse la amortización de los préstamos personales a cargo del actor y así provocar una mejora de su situación económica por reducción de gastos, lo que reforzaría la argumentación favorable a la no modificación de la pensión alimenticia.

Al margen de que la hipótesis en que se basa el juicio del letrado es ilógica (ante la inminencia de la amortización la juez de instancia podía hacer el mismo juicio valorativo), el tribunal no puede pasar por alto esta deplorable actitud del letrado de la parte demandante, respecto de la que no deducimos el testimonio necesario para incoar expediente disciplinario, porque el tiempo transcurrido desde la presentación del escrito de recurso comporta que la eventual responsabilidad disciplinaria ha prescrito ya. Ello no obstante, debe dejarse constancia del repudio que tal proceder del letrado merece, sin perjuicio de que la Sra. Juez decida, si así lo estimare conveniente, acudir a otras medidas o reacciones cuya iniciativa solo a ella corresponden.



SEXTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Adriano debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas núm. 1054/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo y, en consecuencia, modificamos el importe de la pensión de alimentos fijada en la resolución recurrida que reducimos a la de 300 euros al mes.

No se hace condena en costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.