Sentencia Civil Nº 192/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 472/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00192/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
S40040
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0003083
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000282 /2014
Recurrente: Ricardo
Procurador: LORETO GARCIA MATURANA
Abogado: SOFIA ROCES MENENDEZ
Recurrido: Natividad
Procurador: ANA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: IRENE MENENDEZ RANCAÑO
SENTENCIA NÚM. 192/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a veintiséis de mayo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000282 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000472 /2014, en los que aparece como parte apelante, Ricardo , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sr./a. LORETO GARCIA MATURANA, asistido por la Letrada D.ª SOFIA ROCES MENENDEZ, y
como parte apelada, Natividad , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANA FERNANDEZ
MARTINEZ, asistida por la Letrada D.ª IRENE MENENDEZ RANCAÑO, y el MINISTERIO FISCAL, como

apelado/impugnante parcial, en la representación que le es propia, sobre patria potestad y guarda y custodia,
entre otras medidas,, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que tras el cese de la convivencia entre D. Ricardo y Dª Natividad , procede acordar las siguientes medidas: 1.- Mantener la patria potestad, en cuanto a titularidad, compartida en ambos progenitores.

2.- En lo relativo a cuestiones escolares y empadronamiento del menor, se atribuye el ejercicio de la patria potestad a la madre. En el resto de decisiones el ejercicio será compartido por ambos progenitores.

3.- Pedro Jesús de dos años, seguirá viviendo bajo la guarda y custodia de la madre.

4.- Pedro Jesús podrá estar y relacionarse con su padre en la forma que ambos progenitores acuerden, y en su defecto: a) Fines de semana alternos desde el viernes a las 12,00, y cuando este escolarizado desde la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20,00 h. La recogida y entrega se hará en el domicilio materno o centro escolar.

b) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las de verano se harán por quincenas alternas, considerándose como quincenas los días de junio y septiembre no lectivos. El padre elegirá los años impares y la madre los pares. La elección se hará con al menos un mes de antelación.

5.- El padre abonará como alimentos del hijo el 20 % de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo vital de 150 # al mes. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará al alza, el mínimo vital, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en abril de 2014 y la primera actualización en enero de 2015 6.- Ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gatos extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

7.- Se acuerda que el vehiculo BMW modelo 325 =- I-....-WF y la moto YAMAHA modelo YZF 600 R matricula =- I-....-SJ no puedan ser conducidas por D Ricardo con DNI NUM000 en tanto en cuanto no estén registrados a su nombra en Trafico.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a la Jefatura Provincial de Trafico.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Ricardo se interpuso recurso de apelación, solicitando la práctica de determinados medios de prueba, oponiéndose al recurso la contraparte y solicitando así mismo prueba, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose con fecha 11 de diciembre de 2014 Auto resolviendo sobre la prueba solicitada por ambas partes, que se da aquí por reproducido en aras de la brevedad, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista el día 15 de abril de 2015, que se celebró con el resultado que obra en el documento electrónico que figura unido al presente rollo de apelación, quedando los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de guarda, custodia y alimentos, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba la demanda planteada por Dª. Natividad frente a D. Ricardo , acordando entre otras, que si bien la patria potestad es compartida, las cuestiones escolares y empadronamiento del menor se atribuyan a la madre; la guarda y custodia del menor Pedro Jesús a su madre, con régimen de visitas a favor del padre; pensión de alimentos que debe abonar el padre del 20 % de sus ingresos netos mensuales con un mínimo vital de 150 euros al mes, gastos extraordinarios al 50 % y que el vehículo marca BMW 325 matrícula I-....- WF y la moto marca Yamaha YZF 600 R matrícula I-....-SJ no puedan ser conducidos por D. Ricardo en tanto no estén registrados a su nombre en tráfico.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Ricardo solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que la patria potestad del menor sea compartida por ambos progenitores, que se le atribuya la guarda y custodia del menor, con régimen de vistas a favor de Dª. Natividad , pensión de alimentos a cargo de la misma en el 20 % de sus ingresos, se muestra disconforme con el mínimo vital por importe de 150 euros y solicita que se deje sin efecto la prohibición de conducir los vehículos. Petición a la que se opuso el Ministerio Fiscal salvo en lo relativo a la prohibición de conducción de los vehículos en lo que solicita se revoque la sentencia y la representación de Dª. Natividad solicita la confirmación de la sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- En primer término se solicita por D. Ricardo que se deje sin efecto la atribución a la madre en exclusiva de la patria potestad del menor en cuestiones escolares y empadronamiento del menor, dicho motivo debe desestimarse por cuanto no se argumenta en el recurso los motivos por los que se impugna esa decisión adoptada en primera instancia y en segundo lugar, dado que dicha medida se adoptó en interés del menor, ante la negativa del recurrente a llevar a cabo las gestiones necesarias para el empadronamiento y escolarización del menor.

Por lo que respecta a la petición de guarda y custodia del menor a favor de D. Ricardo , la misma debe también desestimarse dado que como se recoge en el informe elaborado por el equipo psicosocial, acordado en esta alzada, D. Ricardo refirió que en ningún momento tenía la intención de quitárselo a la madre, sino tan solo que quiere verlo a menudo y que sea feliz y que está de acuerdo con el actual sistema, si bien tal como se precisó en el acto de la vista ambos progenitores de mutuo acuerdo decidieron que el padre estuviera las tardes de martes y jueves con el menor, por lo que procede aprobar dicho acuerdo, en los términos que se plasma en el fallo de la presente resolución.

La desestimación de la petición de guarda y custodia realizada por D. Ricardo conlleva asimismo la del establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre.



TERCERO.- Se impugna asimismo el establecimiento que se realiza en la Sentencia de instancia de un mínimo vital a su cargo por importe de 150 euros, dado que solo percibe 426 euros mensuales y le resulta inasumible.

Por lo que se refiere al denominado 'mínimo vital' debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 de diciembre de 2014 y 12 de febrero - confirmando una Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2013 - y 2 de marzo de 2015 en las que se establece que la obligación legal que pesa sobre los progenitores de alimentar a sus hijos menores de edad más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención y que la posible dificultad económica del alimentante y que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC , siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

Esta Sala comparte el criterio fijado en la Sentencia de instancia de que la cantidad adecuada teniendo en cuenta las necesidades del menor, y que la situación económica de ambos progenitores es idéntica, percibiendo cada uno de ello el subsidio por desempleo por importe de 426 euros mensuales, se considera adecuado que D. Ricardo contribuya con 150 euros mensuales en concepto de mínimo vital.-

CUARTO.- El último motivo del recurso formulado por D. Ricardo es el pronunciamiento de primera instancia consistente en la prohibición de que conduzca el vehículo marca BMW 325 matrícula I-....-WF y la moto marca Yamaha YZF 600 R matrícula I-....-SJ en tanto no estén registrados a su nombre en tráfico, por considerarla innecesaria, no beneficia al menor y no fue solicitada por la demandante en su escrito de demanda. Pronunciamiento que también fue impugnado por el Ministerio Fiscal, por considerar que dicha medida no puede adoptarse por un Juzgado de Familia ni siquiera en interés del menor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido fijando qué aspectos han de quedar fuera de los pronunciamientos de un proceso matrimonial, así la STS de 9 de mato de 2012 y otras posteriores STS de 31 de mayo de 2012 y 19 de noviembre de 2013 , señala que 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar' , las STS de 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo de 2011 y 17 de febrero y 21 de octubre de 2014 que no se puede establecer la forma de pago del préstamo hipotecario, al señalar que el préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda familiar no es carga del matrimonio sino de la sociedad de gananciales; por lo que tampoco está previsto que se adopte medida alguna en cuanto a la atribución del uso de un vehículo (así se ha pronunciado esta Audiencia en Sentencia, Sección 5ª de 25 de junio de 2013 ). Y por tanto mucho menos el que se establezca una prohibición de utilización de algún vehículo, razón por la que procede estimar el recurso en este extremo y dejar sin efecto la prohibición acordada en la Sentencia de instancia.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el presente recurso.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Ricardo , así como la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de 17 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 282/2014 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar dicha resolución, en el sentido de ampliar el derecho de D. Ricardo de estar y relacionarse con su hijo Pedro Jesús en las tardes de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y de dejar sin efecto la prohibición de que D. Ricardo conduzca el vehículo marca BMW 325 matrícula I-....-WF y la moto marca Yamaha YZF 600 R matrícula I-....-SJ en tanto no estén registrados a su nombre en tráfico; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.