Sentencia Civil Nº 192/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1122/2012 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 393/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1122/2012.

SENTENCIA Nº 192/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a ocho de abril de dos mil quince .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 393 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Málaga, seguidos a instancia de la entidad EUROPEA DE PAVIMENTOS TECNICOS S.L, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz y asistida del Letrado Don Carlos Mendiguchia Magro, contra la entidad INGECONSER S.A, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Avelino Barrionuevo Gener y asistida del Letrado Don Antonio López Riesco; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la impugnación de la formulada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de octubre de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 393/11, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, debo condenar y condeno a la entidad INGECONSER S.A a que abone a la entidad demandante EUROPEA DE PAVIMENTOS TECNICOS S.L la cantidad de 27.945,57 euros en concepto de principal, así como los intereses legales de dicho importe en los términos expuestos en el apartado sexto del fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Respecto a las costas derivadas del presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la parte demandada, que a su vez, impugnó la Sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad actora, y condena a la demandada a abonarle la cantidad de 27.945,57 euros en concepto de principal, mostrando disconformidad exclusivamente con el pronunciamiento relativo a la desestimación de la pretensión de abono de los intereses de la Ley 3/2004, por estimar el juzgador a quo que la aplicación del art 6 de dicha Ley requiere que el acreedor haya incumplido sus obligaciones contractuales y legales, circunstancia que no estima que se produzca en el caso. Se alega en el recurso que pese a que en dicho pronunciamiento el juzgador entiende que la parte actora ha incumplido, en ningún momento ni por la parte demandada, ni por el juez de instancia, se indica o se acredita cuál ha sido el cumplimiento de la parte actora, provocándole indefensión, invocando igualmente una falta de fundamentación y motivación de la sentencia en cuanto al incumplimiento que se imputa dicha parte. Alega el recurrente que si se estima íntegramente el principal reclamado y se desestima la compensación judicial solicitada de contrario, no se comprende que se impute el incumplimiento a la parte actora, ciñéndose la discrepancia a la factura aportada como documento número siete, correspondiente a la Solera Exterior, respecto de la que en primer lugar, manifiesta, que no se ha acreditado que la obra se ejecutara defectuosamente, ya que no existe informe pericial que lo acredite y del propio interrogatorio de la parte demandada se desprende que ni siquiera dicha parte sabe explicar la diferencia entre lo ejecutado y lo contratado. Como segundo motivo del recurso se alega infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba, manifestando que el propio juzgador recriminó a la parte demandada la falta de concreción y de prueba respecto de los defectos que imputaba a la actora, y sin embargo, sin prueba alguna, la sentencia recurrida imputa un incumplimiento con la misma ambigüedad e indeterminación. En tercer lugar, se invoca la infracción del principio 'iura novit curia' porque el juzgador de instancia estima probado el incumplimiento sobre la base de unas declaraciones testificales en la vista, alegando que el apelante no pudo proponer prueba sobre unos defectos que ni siquiera sabía cuáles eran, debiendo haber sido propuesto la prueba para acreditarlos por la parte demandada. En cuarto lugar, en cuanto a las testificales, se precisa en el recurso la existencia de dos contratos, el realizado entre el dueño de la obra, la entidad PALCOSA, con la entidad demandada, quien a su vez subcontrató con la parte actora, y en este segundo contrato, nada se especifica de textura, color, compactación y homogeneidad, salvo en lo relativo al color gris. En quinto lugar, se alega en el recurso que se han desestimado los intereses moratorios de las dos facturas, cuando no ha habido discusión respecto de la factura número seis, y al menos debieron estimarse los intereses moratorios respecto de ésta. Y en sexto lugar, se alega en el recurso, que se desestima la compensación judicial, pero de forma contradictoria, el juzgador de instancia que estima el incumplimiento, deniega la compensación judicial, considerando el recurrente que si se estimase la compensación judicial podría entenderse que denegase los intereses moratorios, pero no al revés. La parte demandada, se opone al recurso por estimar que ha de valorarse la prueba practicada, y en concreto, la testifical de la dirección facultativa de la obra, y la Condición General 10ª del contrato, que condiciona la aprobación de los trabajos a la aprobación por dicha dirección facultativa. Asimismo, dicha parte impugna la sentencia, por estimar que ha habido una errónea apreciación y valoración de la prueba, infracción del artículo 1124 CC , y de la doctrina sobre la 'exceptio non adimpleti contractus' y 'exceptio non rite adimpleti contractus', ya que, constatada por el juzgador la deficiente ejecución de las partidas correspondientes a la solera exterior, y por ende el incumplimiento, siquiera parcial del contrato de arrendamiento de obra, al no obtenerse el resultado comprometido, pero estimando que no es de entidad suficiente para exonerar a la demandada del pago del precio, estima la impugnante que el juzgador no ha valorado adecuadamente la documental aportada por dicha parte con la contestación a la demanda, y en concreto los documentos números uno y dos, de los que claramente resulta que la dirección facultativa de obras no permitió a la demandada certificar ni siquiera parcialmente la partida de solera exterior subcontratada con la actora, de donde colige que es evidente la trascendencia del defecto y la no obtención del resultado a que la contratista se obligaba, hasta tal punto que no se emite la partida por quien en última instancia debía aprobar la misma, conforme a la Condición General 10ª del contrato aportado como documento dos de la demanda; y estima la demandada que este incumplimiento podría amparar la compensación de las cantidades reclamadas con el crédito nacido a favor de la parte demandada a consecuencia del coste incurrido en la reparación de los trabajos defectuosamente ejecutados por la actora, aun cuando el importe no haya quedado acreditado por seguir los trabajos pendientes de su ejecución, y alega la impugnante que con base en el mismo hecho también invocó la excepción de contrato no cumplido, que sí debe estimarse dada la existencia de un previo incumplimiento de la contraparte.

SEGUNDO.-La reclamación formulada en la demanda, trae causa del contrato de obra suscrito entre las partes, aportado como documento número dos de la misma. La sentencia apelada estima acreditado un incumplimiento de la parte actora, no obstante lo cual, estima íntegramente el principal reclamado, aunque parcialmente la demanda, y desestima la compensación judicial invocada de contrario, pero con base en dicho incumplimiento, no estima la pretensión, basada en la Ley 3/2004, de abono de intereses moratorios. La Sentencia apelada no adolece de falta de motivación como se dice en el recurso de apelación. Como señala la STS de 23 de abril de 2014 , la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ); habiendo exigido el Tribunal Supremo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Y añade la citada STS de 23 de abril de 2014 que también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 . A lo que hay que añadir, que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte. En este caso, aunque con escueta argumentación, la Sentencia apelada estima suficientemente acreditado que las partidas que figuran en la factura aportada como documento núm. 7 de la demanda han sido ejecutadas, parcialmente, de forma deficiente, por parte de EUROPEA DE PAVIMENTOS TECNICOS S.L., con base en la declaración de los dos testigos que han comparecido en el acto de juicio, lo que considera un incumplimiento contractual por parte de la subcontratista, pero a su vez, estima que la entidad INGECONSER S.A, a pesar de tener la carga de hacerlo conforme al art. 217 de la LEC , no ha acreditado que el montante cuantitativo que significa el daño efectivamente originado por dicho incumplimiento contractual tiene entidad suficiente como para determinar que INGECONSER S.A -la otra parte contratante- quede exonerada de su obligación de pagar el precio, ya que ni siquiera ha probado el importe líquido a que asciende la correcta reparación de la deficiencia en cuestión. Aun cuando no se hayan determinado en la sentencia la defectos en la ejecución de los trabajos correspondientes a la factura número siete, la sentencia los estima acreditados en virtud de la declaración testifical, del Jefe de Obra y del Arquitecto de la Dirección facultativa de la Obra, y dicha prueba, conforme al art. 376 LEC , ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran, sin que esta Sala estime que en la valoración en la instancia se haya incurrido en arbitrariedad o error patente o que sea ilógica. Efectivamente, aunque no conste informe pericial dichos testigos manifestaron que la Solera Exterior presentaba defectos. En concreto el Arquitecto Don Juan Antonio declaró que había defectos en ambos muelles de la Solera exterior, que las fisuras eran mayores en el muelle oeste, y que los defectos dieron lugar a que se requiriera la subsanación a la constructora, y se hizo constar en el Anexo del acta de recepción de la obra, y que se intentó reparar con un tratamiento de resina que ha resultado infructuoso. Dicha declaración aparece ratificada por la testifical de Don Agapito , Jefe de Obra, que manifestó igualmente que ambos muelles presentaban defectos, y que el muelle oeste estaba en peores condiciones, y que la subcontratista no aceptó reparar la solera exterior. Ello supone la desestimación del primer motivo de recurso, al corroborar esta Sala que los trabajos se ejecutaron de forma deficiente, y el segundo motivo de recurso, ya que la parte demandada, que alegaba incumplimiento, pese a que no haya aportado un informe pericial, sí que lo ha acreditado mediante la correspondiente testifical de personal cualificado en la obra, sin que se haya producido indefensión de la parte actora, que conocía desde la contestación a la demanda el incumplimiento que alegaba la parte demandada; y sin que por tanto haya infracción del principio 'iura novit curia' cuya invocación en el motivo de recurso tercero no se acierta a comprender, ya que dicho principio significa que el juez conoce el derecho y no tiene que ver con lo argumentado en dicho motivo, por lo que el mismo ha de correr igual suerte desestimatoria. En cuanto al motivo cuarto, ya se ha expresado que la valoración de las testificales es correcta, que se trata del Jefe de Obra y del Arquitecto Director de la misma y que no puede invocarse el contrato suscrito entre las partes para alegar la inexistencia de incumplimiento, cuando precisamente en la Condición General Décima del mismo (folio 27), relativa a las 'Condiciones de Calidad de los Trabajos', se subordina en su apartado 3º, dicha calidad, a la aprobación del Contratista, y siempre en última instancia, a la conformidad de la Dirección Facultativa y la propiedad, por lo que también ha de ser desestimado este motivo. En cuanto a la incidencia del incumplimiento en la reclamación de los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, la Sentencia estima que dado el cumplimiento defectuoso por la actora, no resulta de aplicación el art. 6 , que establece, que el acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales; b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso. Ahora bien, confirmada la ejecución defectuosa de las obras señaladas en la factura aportada como documento número siete relativas a la solera exterior, efectivamente, no puede decirse lo mismo de las obras de solera interior, a cuyo abono se condena, sin que haya sido objeto de controversia su ejecución, por lo que la parte apelante pretende que al menos se condene al pago de los intereses de dicha factura previstos en el citado precepto, porque ninguna causa justifica la falta de abano de dicha factura. Este motivo de recurso tampoco puede ser acogido, porque debe tenerse en cuenta que la reclamación efectuada trae causa del contrato de obra suscrito entre las partes, sin que quepa a estos efectos discernir entre las diversas facturas, y acreditado el cumplimiento defectuoso del contrato, no procede condenar a los intereses reclamados en aplicación de dicho precepto, que exige como requisito el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Por último, en cuanto a la desestimación de la compensación judicial, no se aprecia la contradicción que dice el recurrente, porque la falta de aplicación de dicho instituto obedece al hecho de que la parte demandada, aun habiendo acreditado que hubo una defectuosa ejecución de los trabajos, no ha probado la cuantía de dichos defectos, a efectos de aplicar la compensación, que exige que las deudas sean líquidas, vencidas y exigibles, conforme al art. 1196 CC , como por demás, se argumenta en la sentencia de instancia, pronunciamiento al que se aquieta el demandado que en la impugnación de la Sentencia no ataca dicho pronunciamiento, pese a ser la parte a la que perjudica.

TERCERO.-Resta por analizar la impugnación de la Sentencia por la parte demandada por indebida aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, que ha de correr suerte desestimatoria, debiendo ser confirmada la Sentencia de instancia, ya que, dicha parte, no ha logrado acreditar ni siquiera la cuantía de los desperfectos, y aun manteniendo el pronunciamiento relativo a que la obra fue defectuosamente ejecutada, no ha cumplido la demandada con la carga de la prueba, a efectos de permitir exonerarle del pago del precio.

Partiendo del respeto del cumplimiento simultáneo que se deriva de las obligaciones recíprocas, la STS de 17 de julio de 2009 , declara: 'Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas en el sentido de que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código Civil : (...) en caso de que así lo exija, se le podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990 señala que en las obligaciones recíprocas 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993 argumenta que '... en esta clase de obligaciones y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello alegando la excepción del contrato no cumplido'. La doctrina y jurisprudencia distinguen dos tipos de excepciones, la excepción de incumplimiento contractual, que se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación; y la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que es una variante o una modalidad de la excepción general de incumplimiento, en aquellos casos en que la prestación es cumplida de forma parcial o en forma defectuosa, es decir, cuando no se ha dado fiel obediencia a lo estipulado por las partes, existiendo un cumplimiento irregular o inoportuno. Para la mayoría de los autores la exceptio non adimpleti contractuses una consecuencia del carácter sinalagmático que presentan las relaciones obligatorias de carácter recíproco, y encuentra sus raíces en el principio de cumplimiento simultáneo. A diferencia de otros cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo francés, no contiene una fórmula que reconozca expresamente la excepción de contrato no cumplido, principalmente debido a que el Código Civil francés que sirve de inspiración al nuestro, a su vez no lo contemplaba en ninguna de sus disposiciones de forma expresa. La exceptio non rite adimpleti contractuses una variante de la exceptio non adimpleti contractus,creada, según algunos autores, en el siglo XVIII, que tiene por finalidad proteger a los contratantes que ven vulnerado el cumplimiento exacto de su obligación; y que tiene como principal objetivo enervar el pago de la contraprestación hasta que los defectos hayan sido corregidos o la parte de la prestación no ejecutada se termine de prestar. En términos generales, se dice que el cumplimiento es defectuoso o inexacto en todos aquellos supuestos en los que la prestación realizada por el deudor, al cumplir su obligación, no contiene los requisitos que integraban su contenido o prestación. En principio, la exceptio non rite adimplenti contractusno es un medio que sirva por sí mismo para obtener el cumplimiento de la prestación, sino que sirve más bien para detener la demanda de cumplimiento, si bien, a veces es necesario su ejercicio para, por ejemplo, solicitar la reducción del precio. La jurisprudencia acoge también la figura de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso, reconociendo que aunque carezca de regulación expresa en el Código Civil, se infiere de los artículos 1.100 , 1.154 y 1.157 del mismo texto legal . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004 declara: '...el orden de cumplimientos de las prestaciones debidas, como consecuencia de una relación de obligación sinalagmática, y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, justifica que el deudor incumplidor le pueda oponer al deudor requerido de pago la llamada exceptio non adimpleti contractus'. Y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , '...los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractusy otra de contrato no cumplido adecuadamente en --cantidad, calidad, manera o tiempo-- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia esta implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionada por la jurisprudencia». La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido conceptualmente entre la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractus. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2002 señala que la 'exceptio non adimpleti contractus', de creación jurisprudencial, fundada en los arts. 1100 y 1124 CC , sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997 ). Y en cuanto a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS 14 de junio de 1980 ).

Conforme declara la STS de 5 de noviembre de 2007 , la exceptio non rite adimpleti contractussólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente; o a realizar lo que falte; o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 , señala: 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - EXCEPTIO non adimpleti contractus y EXCEPTIO non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte pueda rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye el justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-». Y como ha declarado esta Audiencia en Sentencia de 12 de mayo de 2000 , «...de la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente no se derivan consecuencias procesales distintas que las que determina el incumplimiento contractual, esto es, que la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, condicionada, a la realización simultánea por parte del actor de la prestación que le incumbe. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo de las obligaciones bilaterales y a la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas conforme establece el artículo 3.2 del Código Civil , lleva a la adopción de soluciones correctoras, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la finalidad de restablecer el equilibrio en las prestaciones, que pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir la suya y así en la Sentencia de 23 de diciembre de 1993 , tras establecer que no había propio incumplimiento, sino incumplimiento defectuoso de la constructora, declara que la obligación de reparar sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado' .

Para la exoneración del cumplimiento del excipens, hace falta que el daño originado por el incumplimiento tenga la suficiente entidad, pues el incumplimiento defectuoso, al existir un principio de cumplimiento por parte de la otra parte , obliga a efectuar una evaluación del tipo de incumplimiento. En este sentido ha declarado la STS de 24 de octubre de 1986 , que ' al ser cierto, por demás, que no puede dudarse, dado el componente de las alegaciones de índole fáctico y jurídico que sirven de fundamento a la contestación a la demanda, que la referida excepción fue esgrimida, aunque con la exclusiva finalidad de obtener un pronunciamiento absolutorio de las prestaciones postuladas en el suplico de la demanda, la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad, o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco, que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacerle y de aquí que el artículo 1.124 del Código Civil conceda al contratante que efectuó la prestación de lo que incumbía la facultad de pedir, frente al que no le hizo el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, pero en manera alguna sí optó por el cumplimiento pretender que el incumplimiento de su contraparte le libere, sin más, de la prestación que le incumbía siendo posible la misma'.

En el presente caso, como se ha expuesto, la ausencia prueba que determine la entidad e importe de los defectos, supone que la parte demandada no pueda oponer la citada excepción para exonerarse del precio, y por ello, la impugnación de la Sentencia ha de ser desestimada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad EUROPEA DE PAVIMENTOS TECNICOS S.L, y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de la entidad INGECONSER S.A, frente a la Sentencia de 21 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga , en autos de juicio ordinario número 393/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante y a la parte impugnante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-