Sentencia Civil Nº 192/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 63/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/001212

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2015/0001212

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 63/2015 - J

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea: CCLMSYRF S.L. y Isidora

Abogado/a / Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO y DAVID CAMACHO ALONSO

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Demandado/a / Demandatua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado/a / Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

S E N T E N C I A Nº 192/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veintidós de julio de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: CCLMSYRF S.L. y Isidora

Abogado: DAVID CAMACHO ALONSO y DAVID CAMACHO ALONSO

Procurador: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

PARTE DEMANDADABANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador: GERMAN ORS SIMON

OBJETO DEL JUICIO: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Iñigo Hernández Martín, en nombre y representación de Isidora y CCLMSYRF, S.L, interpuso el día 19.01.2015 demanda de juicio ordinario frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en ejercicio de dos Acciones declarativas individuals nulidad de condiciones generales de la contratación.

SEGUNDO.- Por este Juzgado se dictó Decreto de fecha 22.01.2015 en virtud del cual se admitió a trámite la demanda, acordando emplazar a la entidad demandada para que en veinte días contestase a la demanda, verificándose en fecha 26.02.2015, oponiéndose al contenido de la demanda.

TERCERO.-La Audiencia Previa tuvo lugar el día 03.06.2015 en la cual se admitió únicamente prueba Documental, formulándose respetuosa protesta ante la inadmisión de la testifical propuesta.

CUARTO.-En fecha 30.06.2015 la Ilma. Audiencia Provincial estimó el recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra el auto de fecha 10 de febrero de 2015, dictado por este Juzgado en la pieza de medidas cautelares coetáneas registradas con el nº 1/2015, dejando sin efecto su contenido.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar la resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento. Cláusula impugnada.

La presente demanda ejerce la acción individual de nulidad previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo' y 'cláusula redondeo' inserta en la escritura pública suscrita por los actores, con la particularidad de que Isidora lo realiza en su propio nombre y en calidad de administradora única de la mercantil CCLMSYRF, S.L.

La mercantil CCLMSYRF, S.L. es dueña de la vivienda que es objeto de hipoteca y desarrolla en ella su actividad profesional, sin perjuicio que aportara una segunda garantía de una vivienda anterior.

SEGUNDO.- Oposición de la parte demandada.

La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que (i) existe cosa juzgada respecto la cláusula de redondeo; (ii) la Sra. Isidora no es consumidora; (iii) el índice IRPH es válido.

TERCERO.- Cosa Juzgada.

La Ilma. Audiencia Provincial de Vizcaya, por Auto nº 214/2015, dictado en fecha 31 de marzo de 2.015 en el seno del Juicio Ordinario nº 462/2015, rec. núm. 46/2015 revoca la excepción de cosa juzgada apreciada en la instancia señalando Este Tribunal, en múltiples resoluciones se ha venido pronunciando sobre la inaplicación de la excepción de litis pendentia (cuyos requisitos son idénticos a los de la cosa Juzgada) en los supuestos en los que no existe identidad subjetiva, y tampoco existe identidad en la acción que se ejercita, lo que resulta de aplicación al supuesto de autos por cuanto que la demandante no fue parte en el proceso que originó la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013 , y aquí se ejercita una acción individual de nulidad y no una acción colectiva de cesación.

Y el Auto de fecha 11 de Junio de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictado en el asunto C-602/13 señala La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» ¿en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 ¿ de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Por tanto, no ha lugar a apreciar la excepción.

CUARTO.- Condición de consumidora.

La parte actora no ha propuesto prueba tendente a acreditar el carácter de consumidora de la demandante. Adquieren e hipotecan un inmueble en cuya dirección reside el domicilio social de la Clínica Malai, dato que no ha sido discutido.

Pues bien, la determinación de la noción concreta de consumidor reviste crucial importancia en el caso que es objeto de esta resolución por cuanto la Ley que resulta de aplicación y la Jurisprudencia más moderna que la interpreta ha venido a visualizar la existencia (pasada, presente y futura) de un latente derecho del consumidor en relación a determinadas prácticas bancarias lesivas, esto es, la posibilidad de ejercitar acciones legales con un alto grado de satisfacción. Así las cosas resulta imprescindible determinar el concepto legal de consumidor, extraído del propio texto normativo.

Por ejemplo, no se fija el mismo concepto de consumidor en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo primero, apartados 2 y 3) que en la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ( art. 2); en la Ley 21/1995 de 6 de julio, de Viajes Combinados ; y en la Ley 22/1994, de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.

En algunos sectores de la contratación la protección que se otorga a la parte más débil no deriva de su condición de destinatario final del producto o servicio, sino que la protección le viene en su condición de contratante.

Como ejemplo prototípico del caso que nos ocupa cabe citar como supuesto de protección objetiva en la cualidad de contratante a la normativa sobre transparencia y protección de la clientela bancaria. En la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, y normativa que la desarrolla (Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela) se hace referencia a la protección de los 'legítimos intereses de los clientes' de tal manera que se protege al cliente bancario no al consumidor.

La redacción vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura pública que contenía el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes, era

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En palabras del Catedrático de Derecho Mercantil Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano Esta noción de consumidor, absolutamente original de la legislación española, ha sido criticada con razón por su complejidad y falta de técnica jurídica. En definitiva parece que en virtud de esa definición deben considerarse consumidores o usuarios los destinatarios finales de bienes o servicios, entendiendo por destinatarios finales aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren los bienes o servicios sin volver a reintroducirlos en el mercado bien, en la misma forma en que los adquieren o bien tras un proceso de transformación. Por ello el art. 1 apartado 3 complementa esa noción para determinar que no se consideran consumidores quienes adquieren bienes o servicios para integrarlos en una actividad productiva destinada al mercado.

Por otro lado, en la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se fija el concepto de consumidor en 'toda persona física que en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' de tal manera que la Directiva comunitaria de cláusulas abusivas considera consumidor únicamente a las personas físicas mientras que la noción de consumidor establecida en la normativa interna de consumidores considera como tal tanto a las personas físicas como jurídicas.

Esta ausencia de identidad en el concepto supone que la normativa interna objeto de transposición que atribuye la condición de consumidor a las personas jurídicas no puede pretender que ese concreto derecho provenga de un derecho reconocido en sede de configuración europea puesto que esta concreta Directiva restringe la noción de consumidor a las personas físicas; la interna 'extiende' el ámbito subjetivo de protección.

Sobre el particular se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de las Comunidades Europeas en la fecha) en su Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Caso Capel-Idealservice cuando dice

'El concepto de consumidor, tal como se halla definido en el art. 2, letra b, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a las personas físicas'.

Y todo ello sin que suponga infracción alguna por cuanto la conclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta compatible con el principio según el cual las normas de protección de consumidores de la Unión Europea son normas de mínimos (art. 153.5 Tratado). Es decir, la normativa interna puede ampliar el ámbito de protección sin que ello suponga que esta 'extensión' de derechos concedidos por el legislador interno suponga 'ampliar' el ámbito de aplicación de las disposiciones legales comunitarias, que es lo que se haría si se extendiera la noción del consumidor de las Directivas a supuestos no previstos en ellas. Cuestión distinta es que la normativa interna haya decidido extender su ámbito de protección.

Cabe recordar cómo la STS 18.06.2012 (Roj: STS 5966/2012 ) indicó que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto ¿LGDCU-de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'.

Conforme a lo razonado, considero que no concurre la excepción legalmente prevista, luego no es posible atribuir la condición de consumidora que recoge la normativa tuitiva cuya aplicación pretendía la parte actora de cara a la estimación de su demanda (Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

QUINTO.- Consecuencias de la no consideración de consumidor para la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La última jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala con nitidez la ausencia de aplicación de la normativa tuitiva de consumidores a quien no lo es.

Por citar dos de ellas, la STS 30.06.2015, rec. núm. 2780/2013 los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; y la STS 22.04.2015, rec. núm. 2351/2012 Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional , por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.

Es preciso señalar cómo el control de contenido de las relaciones jurídicas entre profesionales se somete a los límites del derecho de contratos (art. 8.1 LCGC), esto es, el régimen sustantivo de las condiciones generales de la contratación entre profesionales ha sido conscientemente excluido, y criticado por ello ciertamente, del examen de la abusividad ( art. 8.2 LCGC) el cual se reserva para consumidores y así se ha determinado por control de contenido la remisión normativa al art. 6.1 Cc . No obstante, he de reconocer que esta postura no es unánime y tímidamente se fuerza la dicción normativa para ampliar este ámbito de protección a la normativa contenida en los artículos 1.255 , 1.256 y 1.258 del Código Civil . Un paso más supone la aplicación analógica de la normativa de consumidores a los profesionales ( SAP Córdoba 18.06.2013 y SAP Alicante 11.07.2013 ).

El propio Tribunal Supremo vino a reconocer que la clientela bancaria, concepto éste más amplio que el de consumidor, particularmente comprensivo de las personas jurídicas, ha de recibir una información transparente por cuanto afirma ( STS 18.06.2012 ¿ Roj: STS 5966/2012 ) el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparecencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte.

En el parágrafo 197 de la STS 09.05.2013 se afirma Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

Al hilo de la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en esta su STS 09.05.2013 no cabe un control de contenido puro o estricto sobre el particular, pero sí un 'doble control de transparencia', esto es, las citadas cláusulas no quedarán sometidas al estricto control de contenido (art. 8.2 LCGC) pero sí a un control reforzado de transparencia.

Pues bien, ya he indicado con anterioridad, y parafraseando al Profesor Francisco Pertiñez (Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario; Indret, Barcelona - Julio 2013), (que) las cla?usulas relativas al objeto principal del contrato no so?lo esta?n sujetas a un mero control de incorporacio?n, como el resto de condiciones generales, sino que adema?s esta?n sujetas a un control de transparencia adicional ¿lo que la sentencia denomina un 'doble filtro'¿, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporacio?n pueden resultar ineficaces. Sobre el alcance de la obligacio?n de transparencia de este 'segundo filtro', la sentencia sen?ala que el mismo tiene por objeto 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga econo?mica que realmente supone para e?l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestacio?n econo?mica que se quiere obtener' (parr. 210).

Y es el parágrafo 211 de la STS 09.05.2013 donde se limita el campo de actuación de este segundo filtro cuando indica (subrayado mío) En este segundo examen, la transparencia documental de la cla?usula, suficiente a efectos de incorporacio?n a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, esinsuficientepara impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la informacio?n suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cla?usula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligacio?n de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de co?mo juega o puede jugar en la economi?a del contrato' , argumento que viene a evidenciar que la falta de transparencia de las cla?usulas relativas al objeto principal del contrato se conecta con el control de contenido (abusividad).

Así que el uso de cláusulas generales de la contratación entre profesionales o empresarios ha de superar el control de transparencia documental ('transparencia, claridad, concreción y sencillez') pero el plus reforzado de transparencia, que no se vincula con la claridad y comprensibilidad de la cláusula en sí misma considerada, se halla reservado a la protección que la normativa dispensa a los consumidores, que no clientes (bancarios).

A estos efectos resulta esclarecedor el fundamento normativo que utiliza la STS 09.05.2013 del deber de transparencia de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato: el art. 80.1 TRLGDCYU, artículo éste que (i) se refiere a consumidores y usuarios y (ii) establece que las cláusulas no negociadas individualmente -en los contratos con consumidores- deberán cumplir los siguientes requisitos 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa (¿), b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' (pár. 210).

Ciertamente ha sido objeto de crítica por la doctrina autorizada que representa el Profesor Franciso Pertíñez esta remisión normativa (identidad con el contenido del art. 5 LCGC y aplicación del art. 80.1 TRLGDCYU a todas las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores), pero lo cierto es que una lectura correctora de la STS 09.05.2013 , en línea con el art. 4.2 Directiva 13/1993 , se decanta por el reconocimiento de un control de transparencia ciertamente residenciado en un control de contenido (abusividad). De hecho, los seis motivos diferentes recogidos en el punto séptimo del Fallo de la STS 09.05.2013 cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes se constituyen como parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas desde la perspectiva de la abusividad. Ha sido en el Auto de fecha 03.06.2013, aclaratorio de la STS 09.05.2013 , donde con mayor nitidez se vuelve a insistir que estas circunstancias han sido tomadas en cuenta a efectos de controlar su carácter eventualmente abusivopor un defecto de transparencia.

Por tanto, esta resolución únicamente analizará la transparencia documental de las cláusulas de cara a examinar la concurrencia de vulneración de la normativa reguladora sobre condiciones generales de la contratación en la medida que el control de inclusión se limita, para el adherente profesional, a la claridad y comprensibilidad de la cláusula en sí misma considerada. No procede analizar la existencia de abusividad por estar vedado su análisis a las cláusulas suscritas por consumidores.

Pues bien, del análisis detallado de las cláusulas impugnadas, tal y como resulta de su lectura (vid. escritura aportada), se aprecia de la lectura que la redacción no presenta dificultades de comprensión, extrayéndose sin dificultad el sentido de lo reflejado en la narrativa de la cláusula. Incluso la parte no discute este hecho.

En definitiva, nos hallamos ante unas cláusulas claras, legibles, completas y nítidas, de forma tal que aisladamente consideradas puede decirse han superado el control de inclusión.

Así las cosas, se desestima íntegramente la impugnación sobre el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas.

ÚLTIMO.- Costas.

La desestimación íntegra de la demanda conlleva la condena en costas para la parte actora, que ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la mercantil CCLMSYRF, S.L y Isidora , representados por el Procurador Iñigo Hernández Martín, frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador Javier Ortega Azpitarte.

2.-ABSOLVERa la mercantil demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

3.-Con condena en costas a Isidora y a CCLMSYRF, S.L.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 22 de julio de 2015.