Sentencia Civil Nº 192/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 245/2016 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00192/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 245/16

En OVIEDO, a trece de Junio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº192/16

En el Rollo de apelación núm.245/16, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 496/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Siero siendo apelante DON Blas , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Junquera Quintana y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Menéndez Fernández; y como partes apeladas DOÑA Jacinta , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Solís Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cezón García y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero, dictó sentencia en fecha 2-03-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Solís Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Jacinta , contra D. Blas , debo acordar y ACUERDO el DIVORCIO del matrimonio formado por ambos contrayentes con adopción de las siguientes medidas en relación al hijo menor de edad:

PRIMERA.- Que corresponde a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad compartida en relación a su hijo menor de edad, Izan siendo a la madre, Dña. Jacinta , a quien se le atribuye la guarda y custodia sobre el referido menor.

SEGUNDA.- Que en relación con el régimen de estancia y comunicación del padre respecto de hijo menor de edad, el mismo, atendida la edad del menor, se fija en el que sigue, bien entendido que se señala a modo de mínimo imprescindible, para el supuesto de controversia, y sin perjuicio de que los progenitores pudieran en cualquier momento llegar a otro acuerdo al respecto:

*Fines de semana alternos: desde las 10:00 horas del sábado a las 18:00 horas del domingo, con obligación respecto del padre de recogida y retorno del menor al domicilio materno. Si alguno de los fines de semana constituyen un 'puente', de forma que, o bien el viernes o bien el lunes, fuesen festivos, y exclusivamente en estos casos, dicha jornada quedaría incluida en el fin de semana.

*Un día intersemanal, verbigracia, los miércoles, u otro que de común acuerdo establezcan las partes, desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas, con la misma obligación en cuanto a la recogida y retorno.

*En relación a las vacaciones, los períodos de vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad corresponderán por mitad a cada progenitor, eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares. No obstante, y atendida la corta edad del menor y hasta que el mismo cumpla tres años de edad, los períodos de estancia continuada no serán superiores a una semana, y desde los tres años hasta que cumpla los cinco años de edad, los períodos de estancia por vacaciones no serán superiores a quince días.

TERCERA.- En concepto de alimentos, el padre abonará la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) a favor del menor, cantidad que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, que habrá de ser previamente requerida. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con lo establecido por el IPC o índice similar, siendo la base de cada actualización la pensión fijada más las actualizaciones que se vayan produciendo.

Para el supuesto de que surgieran gastos extraordinarios en materia educativa o sanitaria en relación con el menor, los mismos serán abonados por mitad or ambos progenitores, previa acreditación de su necesidad y con aportación de la correspondiente factura.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7-06-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la acción de divorcio interpuesta al amparo de los artículos 82 y 86 del Cc . atribuyendo a la demandante la guarda y custodia exclusiva del menor, sin perjuicio del derecho de comunicación, visitas y estancia con el otro progenitor, y condenando a este último a contribuir a los alimentos del niño con la cantidad de trescientos euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. Interpone recurso el demandado por infracción del artículo 92 y 93 del Cc . y la doctrina legal impartida en relación al primero de dichos preceptos al haber prescindido la sentencia de la solución natural de la guarda y custodia compartida y exigido simultáneamente una contribución desproporcionada a los alimentos, habida cuenta que tenía otro hijo menor -al que también pagaba pensión- y las demás cargas financieras que soportaba, de modo que subsidiariamente postuló que esta última se cifrara en ciento noventa euros mensuales y se incrementara el horario de las visitas y estancias.

SEGUNDO.-Ciertamente la guarda compartida es una solución incorporada a nuestro derecho positivo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio con el objeto proclamado en su Exposición de Motivos de hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con los hijos continúa tras la ruptura de la convivencia y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad en permanente persecución del beneficio e interés de los menores.

La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 , con cita de las de 10 y 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2.011 , declara como doctrina jurisprudencial que 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar' precisando además en relación a la custodia compartida que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Es así que con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia (9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, 4 y 11 de febrero y 17 de marzo de 2016 entre las más recientes)

Ello no obstante, conviene tener presente que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan de forma apriorística la solución más favorable para el menor, de modo que en la indagación de este en el derecho comparado se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Así pues, en la valoración de la oportunidad de la medida discutida deben ponderarse cuidadosamente los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en los progenitores y en los hijos hasta constatar que aquellos siguen complementándose, de modo que la solución discutida es la opción más favorable para el confort emocional y desarrollo integral de la personalidad de los hijos; no se trata por tanto de que ambos progenitores hayan asumido su respectiva responsabilidad en la crisis de la pareja, ni siquiera de que sus relaciones personales estén presididas por la cordialidad ( sentencias de 22 de julio de 2011 y 7 de junio de 2013 ), pero sí que uno y otro hayan demostrado saber diferenciar el conflicto personal de la relación paterno filial y que afronten esta última en un plano de colaboración, de modo que, proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo, creen un marco referencial único para este apartándole de las tensiones que de ordinario surgen en las situaciones de conflicto matrimonial; es decir, no se exige un acuerdo sin fisuras, pero sí una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencia de 14 de octubre de 2015 ); caso contrario la medida controvertida puede ser una fuente adicional de discordia que, por mucho que mitigue la sensación de pérdida, a la postre desvirtuará por completo el objetivo con que se instauró.

En el supuesto revisado la sentencia ha tomado en consideración el distinto reparto de los roles familiares entre los miembros de la pareja y la dedicación de cada uno de ellos al cuidado del niño, tanto durante la convivencia como después de la ruptura, para concluir que en este caso la guarda y custodia materna es más beneficiosa para aquel que la guarda compartida pretendida por el recurrente.

A ese respecto se constata que la apelada se había acogido inicialmente a una jornada reducida para intentar conciliar la vida familiar y laboral, mientras que por el contrario el apelante mantuvo sus condiciones de trabajo que comportan una jornada muy amplia y además partida; del interrogatorio del apelante se deduce que, por esa misma razón, su papel en el cuidado del niño era claramente secundario, delegando en su mayor parte tales labores en la apelada y en la abuela materna, que era el primer apoyo de la familia, abstracción hecha de que de ser preciso contasen también con el de la abuela paterna; ese había sido también su patrón de conducta en la relación con el hijo de su primer matrimonio y, de hecho, sobrevenida la ruptura de la pareja, la esposa se ha trasladado al domicilio materno para recibir auxilio familiar que supla sus inevitables ausencias, mientras que por el contrario el apelante sigue residiendo solo en el domicilio familiar; desde entonces el apelante ha colaborado muy poco o nada en el sostenimiento del menor, sin que sirva de excusa las cargas económicas que debe afrontar; y tampoco se ha implicado mucho más en su cuidado, con independencia de que en alguna ocasión haya sido rechazado su propósito de visitar al niño en su propio domicilio a la salida del trabajo o con ocasión de alguna festividad señalada; sirva de ejemplo de la constante preocupación de la apelada por el bienestar del niño y del papel secundario que pacíficamente ha aceptado el apelante que en las esporádicas ocasiones en que se lo ha llevado el niño a pasar el domingo ha recibido también los útiles necesarios para su higiene y los alimentos que debe consumir, pues de ello se infiere que aquella ha dejado de lado el resquemor que legítimamente podría albergar frente al padre por la falta de contribución a los alimentos, y por otro que este último le reconoce implícitamente la autoridad moral y buen criterio de la apelada al aceptar pacíficamente las directrices impartidas al respecto por esta última.

En conclusión, la diferente dedicación pasada y presente de cada uno de los litigantes al cuidado del menor y la escasa fiabilidad del proyecto paterno para el supuesto de que le fuera confiada la custodia compartida pone en entredicho que esta última sea más beneficiosa para el niño y nos llevará a desestimar este primer motivo de la apelación y examinar la crítica que el recurrente hace al pronunciamiento sobre los alimentos.

TERCERO.-Los artículos 93 , 145 y 146 del Cc . indican que la pensión de alimentos debe adecuarse por un lado a las necesidades del alimentante y las posibilidades del alimentante y por otro, que cuando esa obligación recae en dos o más personas, la carga debe repartirse proporcionalmente entre ellas en función de sus respectivos recursos.

Desde esas premisas constatamos que el salario del apelante promedia unos 1.150 € mensuales, pagas extras ya prorrateadas, y entre sus cargas específicas están los alimentos del hijo de su primer matrimonio que le restan 300 €; por otra parte está amortizando el préstamo para la compra de un vehículo con una cuota mensual constante de 328,99 € mensuales hasta el 14 de junio de 2018, bien es verdad que, siendo el régimen económico del matrimonio el de la sociedad de gananciales según se infiere de lo dispuesto en el artículo 1.316 del Cc . esa es carga que desde la disolución de la sociedad matrimonial incumbe por igual a ambos consortes; soporta igualmente una retención salarial por importe que oscila entre los 180 y 210 € mensuales en base a una ejecución de título judicial, que sin embargo debería finalizar este mes o en el peor de los casos en el siguiente por lo que el Tribunal prescindirá de ella pues no debería seguir lastrando la economía del apelante en el futuro próximo al que debe atender esta resolución.

Por su parte la apelada reconoció que una vez rota la convivencia conyugal y establecidas economías separadas ha pasado a jornada completa y percibe aproximadamente unos 900 € mensuales.

Las necesidades del niño son las propias de su corta edad y por tanto la cantidad fijada en sentencia parece desproporcionada para aquellas, pues a estos efectos debe computarse tanto la contribución paterna como la que hace el otro progenitor, aunque esta última se satisfaga en la segunda de las formas previstas en el artículo 149 del Cc . y por tanto no se traduzca en dinero contante y sonante; y sobre todo es excesiva para las posibilidades del alimentante, incluso tomando en consideración el reparto de la carga financiera antes mentada, pues de mantenerse la contribución ordenada en la recurrida, le restarían menos de 400 € para cubrir todas sus necesidades, esto es una cantidad inferior a la percibida en conjunto por el menor.

Por todo ello el Tribunal considera más equitativa una pensión por importe de 200 € mensuales y en este punto estima en parte el recurso.

CUARTO.-El pronunciamiento que antecede determinará que, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no se haga condena en las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Blas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero en los autos de que este rollo dimana reducimos la contribución paterna a los alimentos del hijo común a la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/