Sentencia Civil Nº 192/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 655/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 192
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO ORDINARIO Nº 16/2011
ROLLO DE SALA Nº 655/2015
En Cádiz, a 11 de julio de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ,
representada por el Procurador Sr. Vergara Reina, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Castro Martínez.
Como parte apelada han comparecido DON Eliseo y DON Julián , representados por el procurador
Sr. Terry Martínez y asistidos por la letrada Sra. Renedo Varela y DOÑA Coral y DON Teodoro
representados por el procurador Sr. Zambrano García Raez y asistidos por el letrado Sr. Sahagún Asencio
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 30/06/2015 en el procedimiento civil nº 16/2011, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda en la que pretende se condene a los demandados a ejecutar a su costa en el Centro Comercial Los Olivos, propiedad de la demandante, todas las obras de reparación que precisen las deficiencias consistentes en grieta en encuentro de pavimento acerado con fachada y asiento de pavimento en zona exterior situada entre el pretil rampa garaje, muro medianero y buzones- depósitos de recogida neumática de residuos, en fachada norte.

Alega la parte apelante que ha existido en la sentencia una errónea valoración de la prueba pericial practicada, en concreto de las manifestaciones efectuadas por el perito judicial en el acto de la vista, que, a su juicio, acogen totalmente las argumentaciones realizadas por dicha parte en el sentido de que las medidas propuestas por los demandados en el juicio ordinario anterior seguido a instancias de la actora contra la promotora y constructora del centro comercial, para reparar los daños existentes, fueron notoriamente insuficientes, motivo por el que las deficiencias originales han reaparecido con más fuerza, alegándose por la parte actora y apelante que la responsabilidad de los demandados deriva del hecho de que los mismos conocían o debían conocer perfectamente el terreno donde se asentaba la obra así como sus elementos estructurales y por ello sabían o debían saber que la solución no era tapar las grietas tal y como propusieron, sino subsanar de forma definitiva las mismas y no el simple enmascaramiento de las grietas, alegándose en la demanda que los demandados yerran gravemente en el diagnóstico y en el tratamiento de las patologías.

La acción ejercitada en la demanda es la de responsabilidad profesional que la actora califica como acción de naturaleza contractual, alegando que ejercita con carácter subsidiario la acción de responsabilidad extracontractual, considerando en cualquier caso que la responsabilidad que reclama a los demandados deriva de la actuación de éstos en el procedimiento anterior seguido a instancia de la propia comunidad contra la promotora y constructora de la edificación en reclamación de cantidad para la reparación de deficiencias entre las que se encontraban dos que pese a haber sido reparadas con la cantidad recibida de la promotora en virtud de la condena contenida en la sentencia dictada en el referido anterior procedimiento, han vuelto a reaparecer agravadas; basa la demandante la responsabilidad de los arquitectos y aparejadores demandados en 'la negligencia profesional de los mismos a la hora de elaborar el informe acerca de las deficiencias de construcción cuya reparación se demandó judicialmente costear' al afirmar que las fisuras se arreglaban con un simple sellado cuando ellos tenían o debían tener conocimiento del terreno donde se asienta el edificio, tenían o debían tener a su disposición todos los datos de los estudios geotécnicos elaborados con carácter previo al levantamiento del edificio y los que, en definitiva, conocen mejor los elementos estructurales del centro comercial.

La parte actora fundamenta dicha responsabilidad profesional de los demandados en el informe que emitieron en el anterior procedimiento que acompañan a su demanda como dcto. Nº 3 en el que en relación con la patología de asiento del acerado exterior para su reparación proponen la misma medida que se propone en el informe emitido por el perito Sr. Bernardino a instancias de la parte actora en febrero de 2005, que se acompaña a la demanda como dcto. Nº 2 y por el mismo importe, 283'50 euros, y en relación con la patología de asiento en pavimento hormigón en zona de depósito de recogida de residuos, los demandados no compartían el criterio Sr. Bernardino que proponía la demolición y nueva construcción del elemento constructivo por importe de 2.824 euros sino que proponen el sellado del encuentro del pavimento con los muros perimetrales con un material elástico por importe de 340'20 euros. Alega la parte actora que la solución no era tapar las grietas sino subsanar de manera definitiva las mismas mediante la ejecución de una serie de trabajos que subsanasen definitivamente las grietas.



SEGUNDO .- La responsabilidad que se reclama a los demandados como arquitectos o aparejadores no es la responsabilidad por ruina o la responsabilidad por defectos constructivos a la que se refieren el art. 1591 del CCivil y el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , derivada de los daños que pueda presentar la edificación en la que intervinieron como técnicos y que no les fue reclamada en su momento junto con la promotora y constructora sino que es una responsabilidad derivada de la emisión de un dictamen pericial a instancias de dichas demandadas en el anterior procedimiento; se trata de una responsabilidad profesional como peritos conjugada con los conocimientos que según la parte actora tenían o debían tener del terreno donde se asienta el edificio.

Sobre la responsabilidad profesional del perito debe decirse que en principio, las facultades de libre apreciación judicial de la prueba pericial no eximen de responsabilidad al perito que emite el dictamen y que ha de actuar de acuerdo con su leal saber y entender y con la diligencia de un buen profesional del oficio de que se trate, sometido por ello a la lex artis, sin incurrir en dolo o negligencia en la emisión del dictamen.

La responsabilidad civil del perito derivará de no haber actuado conforme a la lex artis.

Para que exista responsabilidad profesional por parte del arquitecto en los casos de responsabilidad extracontractual, ya sea superior o técnico, es preciso además de la existencia de un daño, que éste le sea imputable, debiendo darse además una relación de causalidad entre la actuación u omisión del mismo.

En el caso de autos, se trata de determinar si los demandados incurrieron en responsabilidad por dolo o negligencia al emitir su informe en el año 2005 a instancias de la promotora para su presentación en el juicio ordinario anterior y sobre la base del informe acompañado a la demanda, emitido de conformidad con lo establecido en el art. 335 de la LECivil según se hace constar en el propio dictamen.

Para dar respuesta a dicha cuestión, entendemos que debe tenerse en cuenta que los demandados como técnicos emiten su informe a instancia de parte sobre la base del informe técnico acompañado a la demanda inicial y también como dcto. Nº 2 a la que es origen de este proceso, examinan las partidas defectuosas relacionadas en dicho informe y se limitan a constatar si existe el defecto denunciado, cual es su causa y cual la medida de reparación adecuada; es decir emiten dictamen técnico sobre hechos puestos de manifiesto en la demanda anterior de conformidad con lo establecido en el art. 335 de la LECivil ; los ahora demandados como ya se ha hecho constar en relación con el defecto de grieta en encuentro de pavimento acerado con fachada muestran conformidad con el perito de la actora en cuanto a la existencia del defecto, causa del mismo y solución reparadora que valoran en la misma cantidad; los demandados no podían realizar una propuesta diferente de reparación puesto que en la demanda se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad y no de reparación de los defectos y en ningún caso podía darse a la actora mayor cantidad que la pedida. Tanto el perito de la parte actora como los de la parte demandada consideraban que dicha reparación y su correcto mantenimiento por la comunidad serían suficientes para eliminar la patología.

En cuanto al defecto de asiento en pavimento de zona exterior situada entre pretil rampa garaje, muro medianero y depósito recogida de residuos, ya en el informe emitido por el perito Sr. Bernardino en el año 2005, apartado 4.3.3, se hacía constar que la causa de la patología era un asiento del pavimento y se aludía a dos tipos de soluciones según que el asiento estuviera o no estabilizado; en el primer caso, las fisuras grietas no se incrementarían y sería suficiente su sellado y en el segundo caso, habría que demoler el hormigón impreso de la zona afectada, rellenar, compactar y ejecutar de nuevo el pavimento según especificaciones del proyecto; para reparar esta patología, el perito de la parte actora proponía la segunda solución, mediante corte del pavimento de hormigón, compactado de la subbase y colocación de un nuevo pavimento de hormigón impreso valorada en 2.824 euros; por el contrario, los peritos ahora demandados pese a coincidir en que la causa de la patología era un asiento del terreno, no compartían la propuesta de reparación de demolición y nueva construcción por considerar que sería prácticamente imposible evitar nuevos asientos y proponían el sellado de las grietas.

Consta en las actuaciones que la demanda del anterior procedimiento se estimó sobre la base del informe emitido por los ahora demandados, es decir, se estimó parcialmente la demanda sin que la actora recurriera dicha resolución, e igualmente consta que se llevaron a cabo algunas de las reparaciones propuestas por dichos peritos según resulta de la factura acompañada a la demanda como dcto. Nº 7 y de los informes periciales a los que se va a hacer referencia, en especial en el informe emitido por Vorsevi se constata como se observan en determinadas zonas de la fachada principal y de la fachada de la CALLE000 puntuales reparaciones, no constatan la existencia de reparaciones en la fachada trasera, en la zona exterior junto a los depósitos de basura.

En el informe emitido por Don. Bernardino en febrero del año 2010, se hace constar que la causa o causas de estas patologías 'es muy probable que esté originadas por la deficiente compactación de la subbase, ...y/o falta de impermeabilización de las aceras, incrementado por la naturaleza de este terreno....Las grietas en muro medianero de mampostería por falta de zapata corrida de cimentación incrementado por la propia naturaleza del terreno de asiento'.

Por la entidad Vorsevi en julio de 2010 se emite informe en el que se recomienda el repaso general del sellado de juntas así como de encuentros con elementos singulares como complemento a las puntuales reparaciones ya realizadas y respecto de las fisuras en la fachada trasera, en encuentro con acerado por posible asiento del terreno de relleno bajo el acerado, se recomienda la realización de catas en zonas afectadas para confirmar la hipótesis. No consta la realización de dichas catas.

Por su parte, el perito judicial designado en este procedimiento, tras constatar la existencia de las patologías, la existencia de reparaciones en la fachada principal, en algunas de las cuales han vuelto a aparecer las grietas, y la existencia de una apertura o grieta claramente excesiva en la fachada norte o zona trasera, en la zona de acceso a garaje y muro divisorio, coincide con el resto de peritos en que ello es debido a un asiento del terreno, considerando necesaria la realización de catas para averiguar el origen de dicho asiento si bien pone de relieve como el tamaño de la junta abierta y depresión del pavimento facilita la penetración de agua de lluvia o de baldeo y ello influye negativamente en la estabilidad del pavimento, produciéndose un proceso degenerativo de pérdida de material por la entrada de agua que se acelera de forma progresiva; igualmente pone de relieve que no ha detectado en la inspección de la fachada trasera restos de material de sellado flexible y estanco, finalmente propone para la subsanación el sellado de junta en todo el perímetro de la fachada y no considera adecuado la demolición y reposición del muro divisorio en la parte trasera sin la apertura de calicatas que permitan valorar el origen del vicio y la medida correctora a adoptar.

A la vista de las conclusiones de los informes periciales obrantes en autos, consideramos que no está acreditada la negligencia profesional denunciada en la actuación de los demandados por la emisión de su informe de 27/07/2005 para la reparación de las patologías que presentaba y sigue presentando el edificio propiedad de la comunidad demandante en tanto que se trataba de un informe en respuesta al presentado por la parte actora en el que en relación con una de las patologías, la grieta o fisura en las fachadas principales en su unión con el acerado, ambas periciales, la de la actora y la emitida por los demandados proponían la misma medida de reparación, sellado de grietas, y por el mismo importe y las nuevas periciales, Vorsevi y el perito judicial, continúan proponiendo la misma solución de sellado de junta por lo que no puede estimarse que la solución propuesta por los peritos demandados fuera contraria a las normas de la lex artis de su oficio o profesión.

En cuanto a la patología existente en la fachada trasera, ni la entidad Vorsevi ni el perito judicial coinciden con el perito de la parte actora en que el origen del asiento sea la naturaleza arcillosa del terreno sin la previa realización de catas que puedan confirmar cual sea el origen de la apertura, poniendo de relieve ambos informes que en dicha zona no se ha llevado a cabo reparación alguna, es decir no se ha dado cumplimiento a la sentencia, a la ejecución de la medida de reparación propuesta por los demandados a lo que estaba obligada la propia actora en tanto que en su demanda inicial no solicitó la condena a realizar las reparaciones necesarias para poner fin a la patología sino la reclamación de una cantidad en la que se valoraba dicha reparación, cantidad que fue abonada sin que pese a ello se haya llevado a cabo la reparación de la grieta en la zona trasera lo que ha provocado según indica el perito judicial, el agravamiento progresivo de la situación por la entrada de agua y pérdida de material, considerando también que la solución inicialmente propuesta por el perito de la parte actora de demolición del muro, del pavimento y reconstrucción, no puede valorarse sin la realización de catas que permitan evaluar el origen del problema. En cualquier caso y esto es lo determinante para no apreciar la negligencia profesional que se denuncia, en la zona trasera del edificio, no se llevó a cabo en su momento la reparación propuesta por los demandados que podía haber subsanado el problema, impidiendo la continua entrada de agua que facilita el asentamiento del terreno por lo que no puede afirmarse como se hace en la demanda que los demandados que conocían el terreno en el que se asienta el edifico, debieron proponer las medidas adecuadas para la subsanación definitiva de las patologías y que las propuestas fueron insuficientes ya que respecto de una de ellas todos los peritos proponían y siguen proponiendo la misma solución y respecto de la segunda, la medida de reparación propuesta no se ha llevado a efecto por la demandante, no pudiendo conocerse cual hubiera sido la situación de haberse ejecutado lo acordado en la sentencia y consentido por la parte demandante.

Conforme a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado confirmándose la sentencia dictada desestimatoria de la demanda sin necesidad de entrar a examinar la alegación de prescripción que por la representación de dos de los apelados se mantiene en su escrito de oposición.



TERCERO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 30/06/2015 dictada por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.