Sentencia Civil Nº 192/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 82/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00192/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 82/2016-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de juicio ordinarionúm. 1092/2014, procedentes del juzgado de primera instancianúm. 4 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPLnúm. 82/2016, en los que es parte como apelante-reconvenido, el demandante, TELE RENTA COMUNICACIONES, S.L., con número de identificación fiscal B 15654479, con domicilio en calle Betanzos, 17-2º, Santiago de Compostela, representada por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, bajo la dirección del abogado don Francisco Lamas Corzo; y siendo parte apelado- reconviniente, el demandado, R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, con número de identificación fiscal A 15474281, con domicilio en calle Real, 85, A Coruña, representada por la procuradora doña María Montserrat Souto Fernández, bajo la dirección de la abogada doña Carolina María Pena García; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Carnero Rodríguez en nombre y representación de Tele Renta Comunicaciones S.L. Con imposición de costas a la demandante.

Y estimando parcialmente la reconvención formulada por la procuradora Sra. Souto Fernández, en nombre y representación de R Cable y Telecomunicaciones Galicia S.A., debo declarar y declaro el derecho que asiste a R para retirar los equipos instalados en la ubicación de calle Ramón Cabanillas nº 12, bajo, de Santiago de Compostela, para la prestación de servicios de reventa de tráfico internacional a Tele Renta. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la reconvención'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Tele Renta Comunicaciones, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Carnero Rodríguez.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 29 de febrero de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de Tele Renta Comunicaciones S.L, en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Souto Fernández, en nombre y representación de R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 31 de marzo de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de abril del año en curso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por razones sistemáticas, se entra primero a resolver el último motivo del recurso, de carácter procesal, infracción del art. 218 de la L.E.C . Ello, porque al entender de la recurrente con la demanda iniciadora del procedimiento, se instaba la declaración de cumplimiento contractual de determinados servicios contratados desde el 9 de junio de 2.014 y sucesivos, toda vez que en fecha 11 de julio de 2.014, se recibe notificación de la contraria, comunicando una modificación de las tarifas contratadas a partir de 15 de agosto, no resultando aceptada dicha modificación unilateral por TeleRenta hoy apelante. El motivo se articuló así por la recurrente pues a su entender, no se fundamentó nada al respecto por la resolución recurrida, desestimándose íntegramente la demanda.

Pues bien; el art. 218 de la L.E.C . regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias, así como el deber de motivación, debiendo el tribunal cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, hacer con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ello guarda estrecha relación con el principio dispositivo, pretensiones de las partes ejercitadas en la demanda y en la contestación -objeto del proceso civil-, en nuestro caso además con reconvención, y con las precisiones que se puedan efectuar en la audiencia previa. Con independencia de que la Doctrina del T.S. en las sentencias totalmente desestimatorias, parte de la premisa que no son incongruentes, y que el Tribunal Constitucional ha reiterado la distinción entre peticiones y alegaciones, para dejar bien claro que solo las primeras requieren una respuesta pormenorizada; no se estima en el caso presente que existe incongruencia alguna, una lectura de la sentencia conduce a entender que se valoró minuciosamente lo debatido, llegándose a la conclusión de la inexistencia del contrato por falta de precio, no entendiendo como un auténtico contrato el correo electrónico de 29.I.2014 (F. 87), y si no hay perfección del contrato 'mucho menos puede pretenderse su consumación a través de la existencia de obligaciones no convenidas', declarando en su Fundamento V 'no se aprecia incumplimiento contractual'.

Cuestión distinta es que se comparta o no la argumentación de tal sentencia, o si existió un error en la valoración de la prueba o en la interpretación jurídica, pero la sentencia no contiene el vicio de incongruencia, ni se pidió en la instancia el complemento de la misma.

En definitiva, la exigencia constitucional, recogida en la vigente L.E.C. (art. 218.2 ) se cumple cuando se exteriorice el fundamento de la decisión adoptada; y la sentencia no es incongruente, sino que no aceptó la tesis de la demandante. Además, para que pueda alegarse una vulneración procesal del art. 218 de la L.E.C . por incongruencia omisiva, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215.2 de la L.E.C ., por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear un recurso devolutivo tanto en apelación ( art. 459 de la L.E.C .), como el extraordinario por infracción procesal (art. 469.2 de aquélla).

Por ello; cuando el art. 218.1 de la L.E.C . impone que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos, lo que se pretende es permitir un control ulterior mediante el oportuno ejercicio de los recursos, estando la sentencia recurrida motivada y siendo congruente.

El motivo en consecuencia se desestima sin más argumentaciones.

SEGUNDO.- Sostiene la apelante, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1.254 del C.C . que el contrato existe, y que ya existían relaciones contractuales desde el año 2.002 no formalizándose por escrito. Pero, en enero de 2.014 por la demandante, se solicitó un nuevo servicio a R. que consistió básicamente en la contratación de dos líneas digitales primarias con los componentes técnicos necesarios para cursar tráfico telefónico internacional (reventa de llamadas).

La apelante pretende interpretar el gmail de 29.I.2.014 (F. 87) 'confirmación contrato R' como que ya estamos ante un contrato definitivo, dado que además el servicio se factura desde el 26.2.2014 con una cuenta de facturación denominada 'referencia mandato', cumpliéndose en consecuencia los presupuestos del art. 1.261 del C.C . Sin embargo un examen de la documental aportada, con correos electrónicos ulteriores en el tiempo, no pueden conducirnos a lo pretendido por el recurrente. El objeto cierto que sea materia del contrato, al que se refiere el párrafo 2º del art. 1.261 del C.C ., comprende el precio o renta correspondiente a cada periodo contractual.

Además las condiciones generales de contratación con R. en su art. 1.1. requieren condiciones particulares, que no se remitieron con tal gmail.

Quiérase o no, se pidió un nuevo servicio, diferente al de cabinas que se venía prestando, por lo que la recurrente tampoco unilateralmente puede exigir seguir abonando las mismas tarifas que se le venían aplicando al servicio anterior, cuando ahora no se trata de un servicio de cabinas, sino de reventa de tráfico internacional. Así del F. 88 correo enviado por TeleRenta a la encargada de R., se pide informe sobre 'las posibilidades y costes que tendríamos' el 9 de enero, y el 27 de enero (asunto 'pedido'), se contesta por R. 'lo solicito y en breve te indicamos como quedan los precios', luego el precio era distinto de lo hasta entonces contratado. Que la instalación se estaba efectuando el 28 de enero resulta evidente con un número de expediente, tal como se deduce del correo de 28 de enero; y el propio Sr. Urbano por Telerenta.com esperaba una 'mejora del precio', y 'un router bueno'. La mejor prueba de que no se sabían todavía las tarifas a aplicar fue la reunión de Alejandro según se deduce del correo de 7.4 (F. 336), y que la instalación todavía no están completándose el 5 de mayo resulta también claro del F. 337, marcándose el 19 de mayo como fecha de inicio (F. 338), aunque el objetivo inicial fuese el 28 de abril. El gmail de 16 de junio (F. 347) no puede ser también más claro 'desde el pasado mes de enero estamos negociando las tarifas... y en la medida que confiábamos en cerrar un acuerdo comercial, hemos instalado las primarias para la realización de las pruebas que solicitabas', 'te remito nuestra última propuesta de tarifas internacionales que complemente la que recibiste el 12 de marzo' (denominado solución Internacional).

La lectura del acta del juicio avala la valoración probatoria efectuada por el magistrado de instancia. No es que la apelada vaya contra sus propios actos, es que el nuevo servicio solicitado se facturó conforme al antiguo contrato de cabinas, mientras se gestionaba un acuerdo de tarifas para el nuevo servicio contratado de reventa telefónica internacional, se realizaban pruebas y se producía la instalación completa.

De acuerdo con las normas del reparto de la carga de la prueba, es a la actora a la que le hubiera correspondido acreditar que el precio iba a ser el mismo, y fuera de sus simples alegaciones no hay substrato probatorio alguno que permita hacerlo así.

TERCERO.- Se discrepa con que no resulta de aplicación el R.D. 899/2009, de 22 de mayo por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, en cuanto a que la actora no es usuaria final de los servicios, sino que se dedica a la reventa de tráfico telefónico internacional, indicándose que es incluso la contraria la que se remite a tal normativa sectorial, siendo realmente un usuario final en la relación contractual; y, en todo caso invocándose una aplicación analógica de dicha normativa, teniendo en cuenta la posición de dominio, tanto económico como tecnológico, que ostenta R., frente a Telerenta. Pues bien; no parece que estemos ante un usuario final, dado que a su vez la actora revendía el servicio de telecomunicaciones que le prestaba 'R', si bien la mayor parte de las disposiciones reglamentarias del R.D. dicho, están traspuestas en las condiciones generales de contratación de 'R'.

Ahora bien, lo que no puede pretenderse por la actora, empresa del sector, no un consumidor o usuario, en base a la condición general 14.1 es una duración indefinidadel nuevo servicio solicitado con el precio anterior de cabinas, cuando la conformidad con la instalación no se firmó hasta el 30 de mayo de 2.014 y se comunica por 'R' que puede comenzar a hacer uso de la misma el 3 de junio, ello aún de entender que a partir de tal momento sería la fecha inicial de su entrada en vigor según las condiciones generales de la contratación, pues ya se está incumpliendo el contrato por la actora no abonando precio alguno, salvo los 5.000 € reclamados por 'R'. En el burofax de 11 de julio por R se le notificó además el cambio de tarifas para cabinas, al amparo del R.D. 899/2009, de 22 de mayo, pudiendo solicitar el cliente la baja de los servicios prestados, y al serle comunicadas las nuevas condiciones generales de la contratación, dijo no aceptarlas, cumpliéndose con los presupuestos del art. 5.1 al comunicarse con un mes de antelación la resolución de dicho contrato.

En cualquier caso parece más coherente la postura de la demandada, que aceptó iniciar el servicio a prueba de reventa de llamadas internacionales porque la demandante era un cliente antiguo (empresario, no consumidor, con contacto empresarial de ambos), no llegándose a un acuerdo en el precio, y cuando las llamadas que se cursaron en junio además supusieron un notable incremento respecto a marzo, abril y mayo se rompió la confianza, incluyéndose las llamadas realizadas con los nuevos equipos, provisionalmente a cuenta de mandato 200881362, precisamente porque no estaba realizado todavía el contrato.

Finalmente, la modificación de las tarifas para el servicio de cabinas fue comunicado con un mes de antelación, conforme a las condiciones generales, por lo que no puede ser invocado ningún incumplimiento contractual, no habiéndose abonado tampoco lo facturado, por lo que el recurso debe rechazarse sin más argumentaciones.

CUARTO.-Por lo demás estamos como se dijo con un profesional del sector, y la Ley 7/98 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación que traspuso la Directiva 93/2013/CEE del Consejo de 5.4.1993, aunque es aplicable no solo a los consumidores, sino a cualquier que contrate con condiciones generales, distingue claramente entre cláusulas abusivas (en contra de las exigencias de la buena fe, que causan un detrimento en perjuicio del consumidor, con un desequilibrio importante, pudiendo tener el carácter o no de generales), y condiciones generales, que no tiene porqué ser abusivas, pero cuando interviene un consumidor, es preceptivo que no lo sean.

Ello no quiere decir que en condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, tal como indica la L.C.G.C., que es precisamente la perspectiva de la sentencia apelada, teniendo en cuenta las relaciones de confianza de ambas empresas, lo que llevó a 'R' a dar un servicio nuevo, por el que en definitiva no se llegó a un acuerdo en el precio, lo que condujo a la sentencia apelada a no estimar la reconvención en cuanto a la reclamación formulada por 'R' a TeleRenta, extremo que devino firme al no ser objeto de recurso.

QUINTO.-Las costas se imponen al apelante a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de esta ciudad, de 16.9.2.015 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.