Sentencia Civil Nº 192/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2023/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-11/000629

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2011/0000629

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2023/2016 - MR

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 265/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Simón

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSARIO MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL SANZ RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Nieves y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA HERRERO TIRADO

S E N T E N C I A Nº 192/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 265/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, a instancia de D. Simón apelante - demandante , representado por la Procuradora Sra. DÑA. ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y defendido por el Letrado Sr. D. JOSE MANUEL SANZ RODRIGUEZ, contra DÑA. Nieves y MINISTERIO FISCAL apelados - demandados, representados por la Procuradora Sra. DÑA. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendida por la Letrada DÑA. CRISTINA HERRERO TIRADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de noviembr e de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irun, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Simón frente a Dña. Nieves debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas en los mismos términos que en la Sentencia de divorcio de 11/06/13 dictada por este Juzgado.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Simón , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanda de modificación de medidas, interpuesta frente a Dña. Nieves , y acuerda el mantenimiento de las medidas en los mismos términos que en la Sentencia de divorcio de 11/06/13 dictada por el mismo Juzgado.

El Sr. Simón alegó en su demanda una minoración sustancial de sus ingresos justificativa de la reducción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a favor de la hija menor de los litigantes, solicitando también la exoneración de contribuir a los gastos de la vivienda ocupada por la demandada y su hija (con derecho de la Sra. Nieves a reembolsarse de los mismos en el momento de la liquidación), asumiendo una flexibilidad en el desarrollo de las visitas de la menor.

La juzgadora de instancia reconoce la reducción de los ingresos del actor pero no admite que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de fijarse la pensión en la sentencia de divorcio, en primer lugar porque considera que la pensión de 204,20 euros constituye un mínimo vital de cuya obligación no puede eximirse el progenitor aunque sus ingresos sean mínimos.

Además considera la juez que el demandante mantiene plena capacidad laboral, por lo que no cabe admitir que exista un alteración indefinida en su situación, ni tampoco admite que se haya producido una circunstancias imprevisible por el hecho de que el padre se vea obligado a la devolución de las prestaciones abonadas por Lanbide que vino percibiendo de forma indebida.

Y en definitiva, valorando las circunstancias en las que vive el actor y los gastos a su cargo la juez entiende que no procede la reducción de la pensión ni tampoco su exoneración de pago del 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar ni la contribución al pago del 20% de los gastos de la misma.

Frente a dichos pronunciamientos de alegan como motivos de recurso:

- -Se ha producido un cambio objetivo y sustancial de las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2013 .

Los ingresos del recurrente en aquel momento ascendían a 831,95 euros mensuales, provenientes de un subsidio de 426 euros del INEM y de 405,95 por una RGI que la abonaba el Servicio Vasco de Empleo. Una vez pagada la pensión de alimentos y el 50% de la hipoteca le restaban al apelante 376,75 euros al mes.

En la actualidad ya no percibe el subsidio de desempleo ni la renta de garantía de ingresos, por lo que el pago de las expresadas sumas le genera un saldo deudor de - 455,20 euros.

- -En cuanto a los 160 euros que todos los meses aparecen en la cuenta del BBVA, titularidad del Sr. Simón , la juez lo considera como un ingreso adicional. Pero dicha cantidad corresponde a las sumas entregadas por su amigo Sr. Braulio para pagar un préstamo personal solicitado por el Sr. Simón , como favor a su amigo, resultando coincidente la cantidad de 160 euros con la cuota del préstamo personal. En consecuencia, el pretendido ingreso del demandante quedaría compensado con el pago de la cuota del préstamo que está obligado a pagar.

- -La situación en que se encuentra el recurrente es involuntaria puesto que después de haber trabajado toda su vida, a partir del año 2013 comenzó a tener problemas para encontrar empleo. Se trata de una situación permanente puesto que, pese a estar inscrito en Lanbide, no ha encontrado empleo. Y concurre una circunstancia imprevisible puesto que, cuando fue contratado el 7 de agosto de 2013, por el Centro Residencial Caser, percibiendo unos ingresos que le permitían hacer frente a sus obligaciones, nada hacía pensar que en diciembre del mismo año su contrato iba a finalizar, transcurriendo después más de dos años sin encontrar empleo.

- -La sentencia vulnera el principio de proporcionalidad puesto que la Sra. Nieves cuenta con una nómina de 875 euros mensuales (incluyendo pagas extras) más una R.G.I de 278,11 euros más el subsidio de 45.04 euros por unidad monoparental. La juez hace referencia al mínimo vital del alimentista, obviando que estamos ante una hija de 17 años que ni estudia ni trabaja, y que el alimentante es absolutamente insolvente.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso planteado, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los mismos no resulta viable acordar nuevas medidas complementarias, en cuanto las mismas no hayan sido objeto de una antecedente regulación en procedimiento matrimonial, ya que dicha normativa tan sólo regula la posibilidad de modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

TERCERO.-Sentado lo anterior, procede verificar un nuevo examen de la prueba practicada a fin de determinar si la juzgadora ha incidido en los errores de valoración denunciados en el recurso, respecto de los ingresos del apelante, cuya reducción se admite pero no en la cuantía suficiente para justificar una minoración de la pensión de su hija menor (de 200 a 75 euros al mes) ni la exoneración de pago de los gastos de la vivienda, teniendo en cuenta otras circunstancias concurrentes en el demandante, además de la consideración de la pensión que abona (204 euros) momo mínimo vital.

Y examinada la prueba practicada, a la que hay que añadir la documental aportada con el escrito de recurso, consistente en las Certificaciones emitidas por el INEM y por el BBVA, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

- -Respecto a los ingresos del apelante, resulta obvia su reducción. La sentencia apelada señala que en junio de 2013, fecha de la sentencia de divorcio, el demandante contaba con los 426 euros del subsidio de desempleo, y con una renta de garantía de ingresos de 405,95 euros. Y no resulta controvertido que cuando presenta la demanda de modificación de medidas, el 1 de octubre de 2014, no contaba con el ingreso de la R.G.I., porque en septiembre de 2014 Lanbide no solo la había dejado de abonar sino que además le exigía la devolución de la cantidad de 1.246,05 euros indebidamente percibida, tal y como consta en el documento 7 aportado con la demanda.

En cuanto al subsidio de desempleo por importe de 426 euros, que es la prestación abonada por el INEM a los parados que han agotado la prestación por desempleo y que, como resulta conocido, se va renovando por periodos semestrales, el último certificado presentado acredita que el demandante tenía reconocido tal subsidio hasta noviembre de 2015, sin que se haya acreditado por la demandada su percepción posterior. Pero aún en la hipótesis de que tal subsidio volviera a prorrogarse, este sería el único ingreso del recurrente, sustancialmente inferior a los que tenía en el momento de acordarse las medidas cuya modificación se solicita.

Por último cabe señalar que lo que la juez de instancia considera un ingreso adicional por las cantidades ingresadas en la cuenta del Sr. Simón , por importe de 160 euros, no puede admitirse como tal puesto que el apelante venía abonando, a la vez, un préstamo personal por la misma cantidad, resultando creíble que tal préstamo se solicitó por él para ayudar a su amigo Don. Braulio , puesto que cuando se solicita (la disposición de su importe se efectúa el día 20 de junio de 2011) el Sr. Simón se encontraba trabajando en la empresa Azysa Obras y Proyectos (así consta en los extractos de su cuenta bancaria) y percibía una nómina.

Por lo tanto hay que entender que ha quedado acreditada una notable reducción de los ingresos del apelante, que en el mejor de los casos podría percibir el subsidio de 426 euros si le resulta prorrogado, cumpliéndose el primero de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para acordar la modificación de medidas.

- - La juez de instancia considera que no estamos ante una variación duradera de la situación puesto que el progenitor se encuentra en edad laboral y puede encontrar trabajo. Pero la Sala no comparte dicha conclusión dado que el recurrente se encuentra sin trabajo desde diciembre de 2013, pese a encontrarse inscrito en los servicios de empleo y por el momento nada hace suponer que lo pueda encontrar en un futuro próximo. Por otra parte, en caso de que el padre disponga de mayores medios nada impediría un incremento posterior de la pensión si la hija continúa sin medios para atender a sus necesidades.

Y tampoco cabe compartir el criterio de la juzgadora cuando considera que la pérdida de la prestación por RGI no era algo imprevisible desde el momento en que el demandado la cobraba sin derecho a ello. Sin embargo no consta que el Sr. Simón conociera que tal cobro era indebido ni que cuando el subsidio se solicitó el demandado falseara datos para su obtención.

- - Respecto a la improcedencia de reducción de la pensión de alimentos, por constituir la que percibe la hija un mínimo vital, hay que tener en cuenta el criterio sentado por el TS en su sentencia de 2 de marzo de 2015 a la que se remiten otras posteriores, señalando:

'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Doctrina que aplicada al presente caso obliga a admitir la impugnación del razonamiento de la sentencia en el que la juez rechaza la reducción de la pensión por entender que la que percibe la hija constituye un mínimo vital.

Si partimos del hecho de que el recurrente puede obtener, como mucho, unos ingresos de 426 euros si el subsidio se le prorroga, es evidente que si abona la pensión de 200 euros, no puede atender sus propias necesidades. No obsta a dicha conclusión el hecho de que viva con su madre, ni que haya renunciado a la herencia paterna en favor de esta, dado que no consta el montante de dicha herencia ni que con su aceptación el recurrente hubiera obtenido metálico para hacer frente a la pensión.

Finalmente cabe añadir que, aunque en el recurso no se solicita la exoneración de pago de la hipoteca sino solo la reducción de la pensión a la cantidad de 75 euros, la Sala está de acuerdo con la denegación de tal petición en base a la doctrina del TS citada en la sentencia.

Por todo ello debe estimarse en parte el recurso de apelación acordando una reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de cien euros mensuales a la que deberán aplicarse en futuro las revalorizaciones que procedan.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art.398 LEC ).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. ROSARIO MUGICA, en representación de D. Simón , frente a la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015 , acordando la reducción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de los litigantes a favor de la hija menor Naroa, a la suma de cien euros mensuales a la que se aplicarán las correspondientes revalorizaciones.

Sin pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.