Sentencia Civil Nº 192/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 203/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00192/2016

N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24089 42 1 2015 0007898

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001050 /2015

Recurrente: Eduardo

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO

Abogado: FRANCISCO JAVIER IBÁÑEZ ALONSO

Recurrido: Constanza , MINISTERIO FISCAL

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA,

Abogado: JUAN MARIO CAUNEDO PÉREZ,

SENTENCIA NUM. 192/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecisiete de junio de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 1050/2015, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 203/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Eduardo , representado por la Procuradora Dª Maria del Mar Martínez Gago, asistido por el Abogado D. Francisco Javier Ibáñez Alonso, y como parte apelada, Dª Constanza , representada por la Procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia, asistida por el Abogado D. Juan Mario Caunedo Pérez, y el MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación medidas personales y patrimoniales, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por auto de 17 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Doña Constanza , contra Don Eduardo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas:

1ª.Se atribuye la guarda y custodia del menor de forma compartida a ambos progenitores, distribuyéndose del siguiente modo: por semana alternas, realizándose los intercambios los lunes en el propio colegio, de forma que uno de los progenitores (o persona que le auxilie en esta tarea) dejará al menor en el centro escolar por la mañana al inicio de las clase y el otro (o la persona que le auxilie en esta tarea) lo recogerá el citado lunes a la salida del colegio.

Se establecen dos visitas semanales con el progenitor que no tenga a su hijo bajo su cuidado concretándose dichas visitas, en defecto de acuerdo, en los martes y los miércoles desde la salida del colegio los citados días hasta las 20,30 horas en que deberá reintegrarse al menor al domicilio materno o paterno en función del progenitor al que corresponda la guarda. En todo caso, los progenitores pueden alterar de mutuo acuerdo los citados días a fin de acomodarlos a sus respectivos horarios de trabajo, debiendo comunicarse los días con una antelación de una semana.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

El padre y la madre deberán facilitarse la documentación médica o sanitaria del menor y fomentar la comunicación del otro con su hijo cuando esté en su compañía siempre respetando los horarios del menor.

Uno y otro progenitor deberán cooperar en relación con las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.

2º. El uso del que ha constituido el domicilio familiar y de los enseres y mobiliario que conforman el ajuar doméstico, se atribuye a la madre y a su hijo menor (éste durante los periodos de estancia del niño con ella), limitando la asignación de dicho uso a un plazo de dos años contados desde la fecha de esta sentencia. Transcurrido dicho plazo queda extinguido el uso que se atribuye, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, momento a partir del cual el menor residirá en el domicilio de cada uno de sus progenitores que fijarán donde consideren oportuno y que, deberán comunicarse para cumplir con las visitas establecidas. La Sra. Constanza deberá correr con los gastos que del uso del inmueble deriven.

3º.El padre deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo menor la cantidad de 275 euros al mes, debiendo ingresar dicha cantidad en la cuenta que al efecto señale la madre y ello en los cinco primeros días de cada mes. La citada cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.

Asimismo, el padre deberá afrontar el 60% de los gastos extraordinarios que su hijo genere.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Y el Auto de aclaración cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: DECIDO: 'Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en cuanto a que en el FALLO de la misma indica como plazo para interponer el recurso de apelación: '... CINCO días ...' debe de decir '... VEINTE días...', permaneciendo invariables los demás pronunciamientos contenidos en la resolución que se aclara.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 13 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el apelante, D. Eduardo , a través del presente recurso de apelación se vienen a impugnar los pronunciamientos del fallo de instancia relativos a: a) la atribución a la madre y al hijo (durante los periodos de estancia del hijo con ella) del uso del domicilio familiar y de los enseres y mobiliario que integran el ajuar domestico, por un periodo de dos años; y b) la pensión de alimentos fijada a su cargo, por importe de 275 € al mes.

La Sra. Constanza se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal, interesa se atribuya al hijo el uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se acuerda un régimen de custodia compartida por semanas alternas respecto del hijo menor de los litigantes, Baltasar , nacido el NUM000 de 2005, en su convivencia more uxorio.

En la misma sentencia se viene a atribuir el uso del que fuera domicilio familiar, a la madre y al hijo (este durante los periodos de estancia con la madre), por un periodo de dos años, debiendo la Sra. Constanza correr con los gastos que del uso deriven, transcurrido el cual quedara extinguido ese derecho de uso, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, pasando el menor a residir en el domicilio de cada uno de los progenitores que fijaran donde consideren oportuno y que deberán comunicarse para cumplir con las visitas establecidas, medida con la que el Sr. Eduardo se muestra disconforme pretendiendo que el uso de la misma sea atribuido al menor y por semanas alternas al progenitor a quien en cada momento corresponda la guarda y custodia. Se pretende, en definitiva, que el menor permanezca en el domicilio y sean los padres quienes, de forma alternativa, entren y salgan y, por tanto, tengan el uso de la vivienda por semanas alternas.

Pues bien, abordando precisamente un supuesto de asignación de la vivienda familiar en casos de custodia compartida, dice la STS de 24 de octubre de 2014 lo que sigue: 'El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)'.

En este caso, el reparto o distribución semanal de la vivienda familiar, un chalet sito en la calle DIRECCION000 , NUM001 , de Cuadros (León), perteneciente proindiviso e iguales partes a ambos progenitores, según resulta de la escritura de declaración de obra nueva de fecha 12 de mayo de 2009 (doc. nº 6 de la demanda, folios 63 ss) que se pretende por el recurrente comporta una clara confusión o fusión de espacios convivenciales e impone a ambos progenitores como premisa para el desarrollo de la guarda compartida la obligación de compartir por turnos el mismo espacio. Estamos ante una fórmula que conlleva graves dificultades, ya que, entre otras cosas, presupone una especial armonía entre los usuarios adultos de la vivienda familiar y disponer cada uno de los progenitores de otra vivienda, y que por ello, cuando no es querida por ambos progenitores, como es el caso en que la Sra. Constanza ha mostrado su clara y expresa oposición a la misma, perturba el desarrollo de la guarda y compromete la estabilidad del hijo. Consecuentemente no puede ser aceptada porque es contraria al interés del hijo común menor de edad, y es por ello que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar debe realizarse a favor del cónyuge más necesitado de protección.

En este sentido, es claro que es la madre quien se encuentra en una situación económica peor, por sus menores ingresos y por carecer de vivienda propia mientras que el Sr. Eduardo tiene a su disposición una vivienda de carácter privativo sita en la calle DIRECCION001 , en San Andrés del Rabanedo (León), adquirida por escritura publica de compraventa de fecha 16 de diciembre de 2002 (doc. nº 7 de la demanda, folios 73 ss), por lo que, en consecuencia, ha de estimarse correcta la atribución que en la sentencia recurrida se hace a la madre y al hijo (este durante los periodos de estancia con la madre) del uso de la vivienda familiar, por concurrir en la misma el interés mas necesitado de protección. Además es de tener en cuenta que el Sr. Eduardo de cada 12 días trabaja 7 días y descansa otros 5 días y que cuando trabaja lo hace en turnos de mañana, tarde y noche y que, como el mismo ha reconocido en el acto de la vista, y se desprende de lo manifestado en el mismo acto por sus padres, abuelos paternos del menor, que han declarado como testigos, tanto cuando trabaja de mañana, dado que entra a las 7 de la mañana, como cuando trabaja de noche, el niño duerme en casa de sus padres en la localidad de Cascantes, donde también come y pasa la mayor parte del día, pernoctando únicamente en la vivienda familiar cuando el padre descansa o trabaja en turno de tarde, mientras que cuando esta con la madre si bien come en el domicilio de los abuelos maternos, siempre pernocta con su madre en la vivienda familiar.

Dicho lo anterior, entiende este Tribunal que el acuerdo de limitar a dos años el uso de la vivienda familiar viene a armonizar correctamente los dos intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda, y teniendo en cuenta además que la Sra. Constanza deberá hacerse cargo de los gastos que del uso del inmueble deriven mientras permanezca en el mismo.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso viene referido a la pensión de alimentos para el hijo.

En la sentencia recurrida se establece la obligación del padre de abonar la cantidad de 275,00 euros mensuales en concepto de pensión para alimentos del hijo, la que se actualizara anualmente conforme a las variaciones del IPC y que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la madre.

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, el recurrente, D. Eduardo , interesa se reduzca a la suma de 30,00 euros al mes.

En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93.1 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la madre percibe unos ingresos de 959,92 euros, según nomina correspondiente al mes de diciembre de 2015, que incluye 44,00 euros de paga extra de Navidad, por los servicios que presta en la empresa 'Grupo Árbol Distribución y Supermercados, S.A.', con categoría de ayudante dependiente, mientras el padre, que presta sus servicios en la empresa 'GN Fenosa Generación', como técnico operativo N7, según resulta de la declaración del IRPF, correspondiente al ejercicio 2012, tuvo unos rendimientos netos de 34.229,83 euros (doc. nº 2 de la demanda, folios 8 ss), habiendo aportado nominas correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2015, ambos inclusive, donde figura un liquido a percibir de 2.208,46 €, 2.966,30 €, 2.232,61 €, 1.948,30 €, 3.384,15 €, y 199,48, respectivamente, figurando en la ultima una base imponible acumulada de 42.031,88 €. De ahí la procedencia de fijar una pensión alimenticia a cargo del padre, que no se discute.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos se debe ponderar la atribución a la esposa y al hijo (mientras permanezca con la madre) del uso de la vivienda familiar propiedad compartida entre las partes, por un periodo de dos años; y que el Sr. Eduardo ha de hacer frente al pago del préstamo hipotecario de la vivienda privativa, sita en San Andrés de Rabanedo, cuya cuota mensual asciende a 303,84 euros (folios 196 ss), así como la mitad del préstamo que grava la vivienda familiar, cuya cuota asciende a 424,05 € al mes ( folios 194 ss), y del préstamo al consumo contratado por ambas partes con fecha 26 de agosto de 2014 , y vencimiento al 28 de febrero de 2018, cuya cuota asciende a 215,32 € al mes (folios 110 ss), y que el menor solo tiene los gastos normales correspondientes a su edad, por lo que, en atención a las circunstancias expuestas, teniendo en cuenta las necesidades del hijo y las posibilidades de su progenitor, este Tribunal considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre, resulta excesiva y desproporcionada en relación con dichos ingresos y necesidades y por ello debe ser reducida a la cantidad de 125,00 € al mes, actualizable anualmente en los términos que se establecen en la sentencia recurrida, y sin perjuicio de las modificaciones que puedan instarse en el futuro si se produjesen variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación.

En consecuencia el recurso debe ser estimado en el sentido indicado

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto por D. Eduardo , y naturaleza el procedimiento y cuestiones controvertidas, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Familia de León, en fecha 8 de febrero de 2016 -aclarada por Auto de 17 de febrero-, en los autos sobre Guardia, Custodia y alimentos de Hijo o matrimonial núm. 1050/2015, de los que dimana el presente Rollo de apelación, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente : Fijar en la cantidad de ciento veinticinco euros mensuales (125,00 €) la cuantía de la pensión para alimentos del hijo a satisfacer por el recurrente Sr. Eduardo , que será abonada y actualizada anualmente en los términos que en la resolución recurrida se establecen. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia que no resulten incompatibles con los anteriores. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.