Sentencia CIVIL Nº 192/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1161/2015 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 192/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 9 de mayo de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 1161/15, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Vera
(Almería) , juicio ordinario 977/12, de una como apelante la actora D. Maximo , DON Millán Y DON Nicolas
, representados por el/la procurador Sr/Sra Mulero y defendido por el letrado Sr. Pozo , frente a COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE APARTAMENTO000 , representado por el/la procurador Sr/Sra. López Ruz y
defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Maldonado, quien impugnó, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido impugnación de acuerdos en Propiedad Horizontal.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 977/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Vera (Almería), se desestimó la demanda presentada de impugnación de acuerdo en propiedad horizontal.



SEGUNDO: Con fecha 22 de octubre de 2015 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2015 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de mayo de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

No es una cuestión discutida que nos encontramos ante una Comunidad de Propietarios con consideración de apartamentos turísticos. Por tanto, sujeta, conforme a la fecha, al Decreto 194/2010 de 20 de abril. La actora reconoce esta circunstancia (página 3 de su demanda) si bien considera que el contrato de gestión (que se denomina management) se encontraría resuelto. Señalan (página 4 de autos) que tras la marcha de la anterior gestora no se ha concertado un nuevo contrato con la nueva y que los mismos, es decir los demandantes, resolvieron (no aportan documental al respecto) la relación jurídica con aquella. Se impugnan los acuerdos de la Junta de Propietarios de 30 de marzo de 2012 (acta en documento 7 aportado) referidos a :1. El acuerdo dos referido al estudio y liquidación de las cuentas de la comunidad del ejercicio 2011-2012. En este caso porque considera que la Sociedad proyectos Vista Baja SL debe hacerse cargo de determinados gastos tales 'como los derivados de la propia explotación turística de los apartamentos' y por los gastos generados por el uso de las zonas comunes. 2. Acuerdo tres referido al estudio y aprobación del presupuesto para el ejercicio siguiente (2012-2013) por cuanto considera que es continuista y que incluye por ello esos gastos que asume la comunidad y que cree debe asumir el gestor. 3. Elección de cargos en cuanto al acuerdo 5 por haber elegido a una persona no propietaria ( STS de 14 de octubre de 2008 ) aunque la sentencia recoge y la demandada acredita la representación legal de la propietaria por parte de ella. 4.

Elección o ratificación de la empresa explotadora a cargo de la comercialización de apartamentos (acuerdo 6) por cuanto considera que la comunidad no está legitimada. 5.Requerimientos mediante notificación fehaciente por infringir los Estatutos y la LPH que no fue aprobado (mayoritariamente el voto en contra) por haber hecho uso, los locales, de zonas comunes, para que dejen de hacerlo.

La cuestión entonces parte de un régimen particular en donde los impugnantes no reconocen que la gestora de los apartamentos turísticos lo sea por no existir contrato vigente y por no ser suficiente ( sin que baste afirma) la aprobación por la Junta para ello sino de todos los propietarios, que no asume la misma los gastos que debe a tal efecto asumir ( y sí los presupuestos del ejercicio y los posteriores para la comunidad) y que debe ser requerida para que deje de usar los elementos comunes.

Segundo: Terceros en discordia.

Lo cierto es que todo lo anterior (a salvo de la elección del presidente que también se impugna) tiene bastante que ver en directa vinculación con el contrato de gestión, la vigencia y la explotación que de dichos apartamentos se está realizando por un tercero que no ha sido traído al procedimiento. La comunidad abandera la vigencia del citado contrato y los demandados consideran que no. La página 12 de autos recoge una afirmación, a tal efecto, importante por parte de la demandante: 'Mis patrocinados impugnan los acuerdos en los que mostraron su firme oposición, puesto que, con la aprobación de los mismos se produce un enriquecimiento injusto por parte de la Sociedad explotadora Proyectos Vista Baja SL que repercute a la comunidad gastos propios de su explotación (electricidad de la cafetería personal laboral, recepción etc.), y esto lo hace sin título que la habilite'. Y a continuación señala: 'No solo se aprovecha de ello la sociedad explotadora, pues los locales sitos en la comunidad también desempeñan un papel importante; y ello porque hacen uso de zonas comunes pese a que lo tienen prohibido en los Estatutos y construyen montacargas en dichas zonas sin ningún tipo de acuerdo por parte de la Comunidad de Propietarios.' De resolver - hipotéticamente- a favor de la demandante resultarían afectados por esta declaración unos y otros; unos en interpretación de contrato vigente con esa explotadora y otros por cuanto no habrían sido oídos a tal efecto.

Bien es cierto que lo que se impugnan son los presupuestos (y partidas genéricas no identificadas en concreto) tanto vigentes como los posteriores y el no requerimiento adoptado como decisión para los terceros de los locales. Pero es evidente que la primera decisión parte de considerar vigente o no el contrato y por ello de interpretar el mismo; y la segunda pasa por considerar válida o no la construcción y aprovechamiento y por tanto afectando a esos terceros que no han sido, en ambos casos, traídos a juicio.

Como acuerdos de la comunidad la impugnación ( artículo 18 LPH ) debe plantearse frente a la comunidad; sin embargo, la impugnación de dichos acuerdos va más allá de la realidad que recogen los mismos en la realidad que según la impugnante deben recoger en relación a la particular situación que la comunidad tiene como aprovechamiento turístico sujeto a la normativa sectorial señalada. Y esto plantea una cuestión de falta de litisconsorcio pasivo necesario ( articulo 416.1. 3a LEC ) por cuanto se debe resolver respecto de la realidad que afecta a las relaciones jurídicas y negociales con terceros y respecto de estos terceros. Es la misma afectación para la misma gestora la que en ambos supuestos se discute y por tanto el contrato de explotación.

En particular la referencia a los acuerdos 2 y 3 se refiere a ello por lo que no habiéndola traído al procedimiento difícilmente se puede entrar en analizar si los presupuestos han sido o no adecuados a dicha relación que, además, se niega en particular exista respecto de los impugnantes.

En consecuencia, la comunidad decide no requerir al propietario del local para que desinstale determinadas instalaciones que la impugnante considera son ilegales o contrarios a la ley. Sin embargo, el acuerdo es válido por cuanto se fundamenta en dichas relaciones negociales que también son el fondo del asunto y respecto del que ambos mantienen posiciones discrepantes.

En relación a todo ello se impugna la validez de la Junta para ratificación de la empresa que debe hacerse cargo de la explotación (acuerdo 6) lo que resultó aprobado por un 85.52470% frente a un 9,31990%.

Aquí el problema vuelve a situarse en la vigencia o no del contrato sobre cesión para aprovechamiento turístico.

En realidad se parte de que el mismo se ha extinguido ( y por lo tanto que existía) y que no se acepta la subrogación en la condición de explotador del nuevo propuesto. Conforme al citado Decreto 194/2010 (art.

4 ) 'Tendrán la consideración de empresas explotadoras de establecimientos de apartamentos turísticos las personas físicas o jurídicas, propietarias o no de los apartamentos, que presten de forma habitual y profesional servicios de alojamiento en los mismos facilitando, mediante precio, uso o disfrute ocasional de los mismos a las personas usuarias y que consten como tales en la inscripción de los correspondientes establecimientos de apartamentos turísticos en el Registro de Turismo de Andalucía. Se presumirá la habitualidad cuando se ofrezca la prestación del servicio de alojamiento a través de cualquier medio de difusión o publicitario o cuando se facilite alojamiento en una o más ocasiones dentro del mismo año por tiempo que, en conjunto, exceda de un mes. No tendrán la consideración de empresas explotadoras los titulares de uno o dos apartamentos ubicados en un mismo edificio que los cedan directamente en alquiler para su uso turístico ocasional, entendiéndose, en este caso, que destinan al tráfico turístico viviendas turísticas vacacionales a las que se refiere el artículo 43 de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre .' El artículo 5 del mismo señala que cada establecimiento de apartamentos turísticos se someterá, en todo caso, al principio de unidad de explotación, correspondiéndole su administración a un único titular. En los supuestos de separación entre propiedad y explotación y cuando la propiedad del inmueble se encuentre en régimen de copropiedad, comunidad o similar, la empresa explotadora deberá obtener de todas las personas propietarias un título jurídico que la habilite para la explotación de las unidades de alojamiento que componen el establecimiento. En el caso de establecimientos de apartamentos turísticos pertenecientes al grupo edificios/complejos, la entidad explotadora deberá acreditar, mediante certificación del Registro de la Propiedad, que el establecimiento en su conjunto y cada una de sus unidades registrales, cualquiera que sea su propietario, quedan afectos a uso en régimen locativo de apartamento turístico, conforme al régimen y condiciones de uso que les resulten aplicables. Por tanto si existía un contrato para ello y el mismo está vigente es evidente que la consideración de unidad y la posibilidad de explotación (o de empresa explotadora) parte del contrato que se tenga suscribo en cuanto a la subrogación y continuidad.

Si el mismo no está vigente la nueva explotación debe partir de dicho consentimiento que se adecúa a lo previsto en la ley de propiedad horizontal. El punto del orden del día reza así: 'Elección o ratificación en su caso de la empresa explotadora a cargo de la comercialización de los apartamentos'. Sin embargo, la demandada considera que dicho punto del orden del día se incluyó por comodidad (para tomar el pulso a la opinión general) y que la misma queda extramuros de la ley de propiedad horizontal, lo cierto es que el mismo se votó y se aprobó por lo que la consecuencia ( reconocida por la demandada) es que debe ser estimada dicha impugnación y salir del ámbito de esa mayoría que la misma reconoce meramente 'informativa'. Si era meramente informativa podría haberse hecho constar así.

Por último, se impugna igualmente la elección del presidente en los términos que hemos expuesto y que la Sentencia acepta acogiendo el criterio de la AP de Málaga en sentencia de 8 de marzo de 2006 como representante de la persona jurídica propietaria de inmuebles y que esta Audiencia Provincial considera debe igualmente confirmar.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

En la cuestión de costas en primera instancia es aplicable el artículo 394 LEC . Es evidente que inicialmente la cuestión debió estar sujeta no al principio radical del vencimiento sino a las numerosas dudas de hecho y de derecho que surgen en la relación contrato- explotación-propiedad. Es por ello que la juzgadora a quo no impuso las costas que son impugnadas por la parte demandada. En cualquier caso la estimación parcial conlleva igualmente la no imposición de costas en primera instancia.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 977/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Vera (Almería), y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de apreciar la impugnación respecto del punto 6 de la citada Junta de fecha 30 de marzo de 2012 referido a ' elección o ratificación en su caso de la empresa explotadora a cargo de la comercialización de los apartamentos', confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos y sin expresa imposición de costas en primera y segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.