Sentencia CIVIL Nº 192/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 667/2014 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 667/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1234/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 192/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 11 de Mayo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1234/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró, a instancia de /Dña. Carlota contra BANKIA SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Carlota contraBANKIA,S.A.

No se imponen costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña. Carlota y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre contra la Sentencia de instancia la parte actora, solicitando el dictado de resolución que estime sus pedimentos del escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, mientras que la demandada se opuso a la apelación e impugnó aquella, peticionando que las costas de la primera instancia se impongan a la actora.

En la demanda solicitó la actora la declaración de nulidad radical por inexistencia de consentimiento y en su defecto la anulabilidad por existencia de vicios del consentimiento ( error y/o dolo ) de la solicitud de suscripción y compra de valores de fecha 13 de julio de 2011, por importe de 10.000 euros, que se corresponden con las acciones de Bankia S.A., el contrato de custodia y administración de valores de fecha de 13 de julio de 2011, y la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones Bankia SA. , el contrato para la prestación de los servicios de inversión, el documento de información y el test de conveniencia, así como cualquier otro contrato relacionado con los anteriores y como efectos inherentes tanto a la nulidad radical como a la anulabilidad, procediendo a la restitución del capital entregado para la adquisición de las acciones adquiridas, que asciende a 10.000 euros, poniendo la instante a disposición de la entidad financiera la titularidad de las acciones y estableciéndose como indemnización de daños y perjuicios la diferencia que hubiera a favor de la entidad financiera entre los intereses legales de las sumas invertidas, desde la fecha de cargo, pagaderos por la entidad financiera, las rentas recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción, pagaderos por ésta, debiendo la demandada restituir el valor nominal de las inversiones realizadas , con los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos , hasta su efectivo cumplimiento. Subsidiarmente interesó la restitución de las prestaciones , devolviéndose al actor la suma invertida , más los intereses legales desde la fecha de cargo de la misma, hasta su efectiva devolución , minoradas en las rentas recibidas por los actores , más el interés legal desde su recepción.

Subsidiariamente peticionó la resolución por infracción del deber de lealtad , información y transparencia de la entidad financiera , en cuanto a los contratos mencionados , con la misma indemnización de daños y perjucios y todo ello con imposición de las costas a la demandada.

La resolución de instancia acordó la desestimación de la demanda, al entender que no concurrían los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado, no existiendo tampoco error esencial, en cuanto supo la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y al alto riesgo del mismo, no existiendo tampoco error sustancial, sabiendo que eran acciones y resultando además inexcusable, en tanto pudo seguir por la prensa las cotizaciones. Por lo mismo se desestimó también la petición de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información, lealtad y transparencia, entendiendo que la actuación del empleado fue correcta, en base a la información de que disponía.

SEGUNDO.- Expone la apelante que no se ha hecho valoración conjunta de la prueba, exponiendo que aún de haberse acreditado que vendió las acciones Bankia, como tal a la actora , mostró unos datos de solvencia totalmente falseados, no habiéndose valorado ese engaño.

Refiere en consecuencia la existencia de incorrecta apreciación de la prueba, sosteniéndose que no era consciente de que lo que se estaba comprando eran acciones, ni de los riesgos que comportaba.

Sigue refiriendo que la entidad proporcionó una información incorrecta, induciendo a error, de modo que si hubiera podido suponer que lo que estaba invirtiendo implicaba un riesgo, con los datos presentados desde la oficina , tal duda hubiera desaparecido al confiar que compraba acciones de una entidad solvente, capitalizada, con beneficios, cuando no era así.

Se remite al contenido del art. 35 ter de la ley 24/1988 del mercado de valores y sostiene la existencia de un error esencial a la hora de firmar el contrato y que la recomendación es equiparable al asesoramiento .

TERCERO.-Según resulta de las actuaciones se suscrió solicitud de orden de valores de 13 de julio de 2011 , por importe de 10.000 euros de acciones Bankia S.A.. Además figura Contrato de custodia y administración de valores , Oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia , S.A., y Contrato para la prestación de servicios de inversión, de la misma fecha . Consta también la percepción de Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y Test de conveniencia de la instante.

De conformidad con lo previsto enla L.M.V. las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Según la STS de 3/02/20161.- 'Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre l , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

[...]

»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

»El art. 1266 CC l dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida». '

Sigue exponiendo la resolución del STS '2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. '

Por último es de destacar como refiere que ' la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC l , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias' .

Partiendo de lo todo lo expuesto , debe estimarse la apelación, considerando con la recurrente que sí se ha probado la existencia del error esencial a la hora de firmar el contrato.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Del resultado aportado por las pruebas practicadas debe concluirse la existencia de nulidad por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelante a la hora de la compra.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelante, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada a la apelada información suficiente, clara y transparente que le permitiera conocer realmente lo adquirido, el funcionamiento en bolsa de los valores y la situación financiera de la entidad emisora de las acciones, bankia .

No parece que de la documental aportada a autos una persona sin conocimientos específicos financieros y sin una preparación especial, pudiera entender claramente que adquiría acciones de Bankia , ni que su capital por ello quedara sometido a la propia operativa del mercado , y cual era la situación financiera de la entidad, no resultándole exigible una especial atención a las cotizaciones por las publicaciones bancarias para informarse sobre la evolución de las acciones adquiridas , máxime dados los inexistentes conocimientos al respecto. No puede obviarse que el Sr. Adrian , trabajador de la apelada , cuando aludió a lo manifestado para la suscripción siempre se remitía a lo que informaba en general, a los clientes, siendo lógico que no tuviera una constancia exacta de lo expresado a la apelante dado el tiempo transcurrido, y que además refirió su consideración de que solo se le expuso el producto de autos, que la recurrente buscaba rentabilidad y cierta garantía y que además de reconocer que como empleado de la entidad no había recibido ningún curso explicativo de aquel, sino una mera explicación general, asumiendo que sus explicaciones del producto consistían en que el adquirente pasaba a ser ' titular del banco ' siendo pequeños propietarios del mismo, lo que les comportaba una ventaja , añadiendo que la retabilidad que se esperaba era del 100%, siendo una buena inversión. Asimismo no puede obviarse que admitió que no disponía de trípticos explicativos del producto, salvo el folleto del CNMV .

Todos estos datos permiten concluir que no pudo conocer la apelante la realidad de lo suscrito, ni por lo informado verbalmente ni por la documentación que obra en autos

A lo expuesto debe unirse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza obviamente depositaba.

En consecuencia con lo expuesto procede apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, lo que determina la nulidad del contrato y la pertinencia de la reclamación que se realiza, resultando la relación de causalidad entre el vicio y la incorreción de la información , como señala la STS de 03/02/2016 .

En consecuencia y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del CC l , procederá la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones por lo que Bankia SA habrá de abonar a la actora la suma de 10.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato, aminorándose tal cantidad por el importe de los rendimientos que hubiera percibido, con más los intereses legales desde su abono, sin que proceda aceptar la pretension que efectúa relativa a que se entienda que la diferencia que pudiera haber a favor de la entidad financiera, entre los intereses legales de las sumas invertidas desde la fecha de cargo de las mismas y las rentas que percibió, más su interés legal se corresponde con la indemnización de daños y perjuicios ocasionados, por no ser admisible negociacion o transanción que afecte a derechos de su contraparte y resultar contraria al propio contenido del art. 1.307 del C.c ..

CUARTO.-La estimación sustancial de la demanda determina que deban imponerse las costas de la instancia a la demandada, lo hace que deba desestimarse la impugnación sostenida por la apelada , encaminada a que tales costas se hubieran impuesto a la actora, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C ..

En cuanto a las costas de ésta alzada derivadas de la apelación no cabe sino exponer la improcedencia de su imposición, siendo de cargo de la impugnante las que hubieran podido originarse por la impugnació, tal y como resulta del art. 398 de la L.E.C ..

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Carlota y desestimando la impugnación sostenida por Bankia S.A. contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró y, acogiendo la demanda inicial de las presentes actuaciones, debemos declarar y declaramos la nulidad de la orden de suscripción de acciones de fecha 13 de julio de 2011 y de cualquier otro contrato consecuencia del anterior, condenando a la demandada a que le abone la suma de 10.000 euros, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato, con la aminoración de lo que hubiera percibido por rendimientos con más los intereses legales desde su percepción, imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia y sin expresa imposición de las originadas por el recurso de la apelación y siendo de cargo de la impugnante las devengadas por la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.