Sentencia CIVIL Nº 192/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 234/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00192/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOSSección 003-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0008782

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2016

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000752 /2015

RECURRENTE : Socorro

Procurador/a : MARIA DEL CARMEN ORTEGA REVILLA

Abogado/a : MONICA PEREZ VILLEGAS

RECURRIDO/A : CAIXABANK SA

Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Abogado/a : MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente,doña María Esther Villímar San Salvador, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 192.

En Burgos, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000752 /2015, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000234 /2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Socorro , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN ORTEGA REVILLA, asistida por la Abogada Dª. MONICA PEREZ VILLEGAS, y como parte apelada,CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE, asistida por la Abogada Dª. MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ, sobre nulidad cláusula suelo, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Melgosa Camarero , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortega Revilla en nombre y representación de D Dª Socorro frente a CAIXABANK, S. A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contenida en la CONDICIÓN 3º de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de treinta y uno de julio de dos mil nueve, otorgada ante el Notario D. Julián Martínez Pantoja, al nº 1.668 de su protocolo, que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,8% y a restituir al cantidades cobradas indebidamente desde el 9 de mayo de 2013, y a recalcular y rehacer, con exclusión de esta condición desde la fecha indicada, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario más los intereses legales desde cada indebido cobro, sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin hacer expresa condena en costas.'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Dª Socorro , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, quedando el trámite en suspenso hasta la resolución de la cuestión prejudicial C-154/15 y, una vez resuelta dicha cuestión se señaló para votación y fallo el día 14 DE FEBRERO de 2.017, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Socorro se promovió juicio ordinario contra la entidad financiera 'Caixabank, SA' - sucesora de 'Banca Cívica, SA' que a su vez lo es de 'Caja de Ahorros Municipal de Burgos' o 'Caja Burgos' - y en el mismo con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado mediante escritura pública otorgada el 31 de julio de 2009 por el cual la entidad financiera como prestamista presta a la actora como prestataria la suma de 130.0000 euros para financiar la adquisición por la demandante de la vivienda comprada a 'BUCASA' por 163.068 euros, de los cuales 113.215,54 euros se abonaron mediante la subrogación de la adquiriente en el préstamo hipotecario de la promotora vendedora, cuyas condiciones fueron modificadas, se ejercita por la prestataria demandante las siguientes pretensiones: 1ª) Se declare que el banco demandado ha incumplido el 'Convenio de Hipoteca Joven' suscrito por el referido banco con el Excmo. Ayuntamiento de Burgos en mayo de 2008 y al cual se acogió la demandante, dado que el contrato de préstamo concertado no contempla las condiciones especificadas en dicho convenio en cuanto a tipos de interés y comisiones aplicadas, siendo mayores las previstas en el contrato concertado respecto de las contempladas en el convenio, por lo cual se solicita que se condene a la entidad financiera demandada a devolver a la actora las cantidades cobradas indebidamente en exceso durante la vigencia del contrato, y se fijen como nuevas condiciones las previstas en el convenio en orden al tipo de interés aplicable, modificándose a tal efecto la escritura del préstamo; 2ª) Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación del tipo de interés ordinario fijando un mínimo ('cláusula suelo' ) y se condene al banco a devolver las cantidades pagadas indebidamente en exceso desde el inicio del contrato por aplicación de la citada cláusula; 3ª) Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo que penaliza mediante el incremento del diferencial aplicable al tipo de referencia la no contratación por la prestataria de determinados productos vinculados al banco; 4ª) Se declare como importe de tasación a efectos de subasta y resto de efectos la cantidad de 247.000 euros, y se condene a la parte demandada a modificar la escritura de préstamo a tal efecto. La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones deducidas en la demanda y la sentencia dicta en la primera instancia las desestimó con la salvedad de declarar nula por abusiva la 'cláusula suelo' sin bien con efectos retroactivos limitados, dado que condenó al banco demandado a devolver los intereses cobrados en exceso por aplicación de la referida cláusula de la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , mientras que la actora pedía la devolución de todos los cobrados en exceso desde el inicio del contrato. La actora se alza contra la sentencia dictada interponiendo recurso de apelación en el que solicita su revocación a efectos que se dicte otra que estime en su integridad las pretensiones formuladas en la demanda, y a ello se opone el banco demandado que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Comenzamos nuestro examen por la pretensión que la sentencia de instancia estima parcialmente, esto es la 'cláusula suelo' que anula por abusiva, si bien limitando los efectos retroactivos de la nulidad a la fecha en que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -que estableció la doctrina de la nulidad de la 'cláusula suelo' por falta de transparencia material - , solicitando la actora en el recurso de apelación, tal como hizo en la demanda, que se apliquen los efectos retroactivos desde el momento en que dicha cláusula se aplicó en el contrato.

La pretensión de la actora -apelante debe ser estimada, pues fundando la sentencia de la instancia la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad en la doctrina dimanante de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , que sentaban que en caso de declararse nula una cláusula de limitación del interés variable con fijación de un tipo mínimo, sólo debían devolverse los intereses cobrados en exceso de forma indebida desde la fecha del dictado de la primera Sentencia que sentó la doctrina de la nulidad de la 'cláusula suelo' por falta de transparencia material, tal doctrina del Tribunal Supremo ha sido corregida por la recienteSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016en la que dando respuesta a varias cuestiones prejudiciales suscitadas por órganos judiciales españoles concluye declarando que:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Señala el Tribunal de Luxemburgo en elapartado 72de dicha Sentencia que: 'la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013', y en elapartado 73que: 'De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU: C: 2013:164 , apartado 60)',y por ello en elaparato 74concluye que: 'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)' y finalmente en elapartado 75que: 'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Pues bien, estando este Tribunal obligado a resolver conforme la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, la cuestión controvertida debe resolverse en el sentido que una vez declarada la nulidad por abusiva la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés por fijación de un mínimo, las consecuencias jurídicas que debe tener tal declaración no pueden ser otra que la no vinculación de las misma para el prestatario consumidor conforme señala el art. 6-1 de la citada Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 , y con ello la nulidad con efectos originarios o retroactivos de la misma, lo cual por otra parte es conforme al art. 1.303 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta que dispone que un contrato o cláusula del mismo que sea declarado nulo no produce efectos jurídicos desde la misma celebración del contrato, por todo lo cual el banco prestamista que impuso la cláusula nula por abusiva queda obligado a restituir al prestatario consumidor todos los intereses ordinarios cobrados de más de forma indebida por aplicación de la citada cláusula desde el origen del contrato o desde que tal cláusula tuvo aplicación en la vida contractual, sin que quepa limitar la restitución a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , pues tal limitación es contraria al art. 6-1 de la mentada Directiva 93/13/CEE y la doctrina fijada sobre el mismo por la susodicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

En definitiva, el recurso debe ser estimado en este extremo conforme la doctrina sentada, y por ello condenarse al banco demandado a devolver a la prestataria la totalidad de los intereses cobrados en exceso y de forma indebida por aplicación de la referida cláusula declarada nula por abusiva desde que la misma se aplicó en la vida contractual, sin que quepa limitar los efectos retroactivos de tal nulidad.

TERCERO.-La segunda pretensión que pasamos a examinar es la relativa a la vulneración en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes de las condiciones previstas en el 'Convenio Hipoteca Joven' suscrito por el banco demandado con el Excmo. Ayuntamiento de Burgos en mayo de 2008, y ello por aplicar tal contrato unos tipos de interés y comisiones superiores a las previstas en el referido convenio, solicitándose por ello la condena del banco a devolver a la actora todas las cantidades cobradas en exceso indebidamente, es decir por la aplicación de tipos superiores a los previstos en el convenio, y a modificar la escritura de préstamo a efectos de adaptarla los tipos de interés a los previstos en el convenio.

Aquí hemos de decir que en mayo de 2008 la entonces 'Caja Burgos' junto con otras entidades bancarias con sede en Burgos - 'Caja del Círculo' y 'Caja Rural de Burgos'- concertaron con el Excmo. Ayuntamiento un convenio denominado 'Hipoteca Joven' con vigencia de un año prorrogable hasta cuatro años, por el cual las entidades firmantes se comprometían a conceder en condiciones relativamente ventajosas préstamos con garantía hipotecaria para la adquisición de la vivienda habitual en Burgos por parte de personas que cumpliesen determinados requisitos de edad y nivel de renta, pretendiéndose con ello favorecer el arraigo en Burgos y el acceso a la vivienda por parte de los jóvenes residentes en esta ciudad.

En concreto y para el caso de préstamos hipotecarios cuyo importe no supera el 80% de la vivienda adquirida - cuál es el caso de la actora - se contemplaba en dicho convenio un tipo de interés que en los seis primeros años era del Euribor más diferencial de 0,20%, en el resto de los cinco primeros años el Euribor más un diferencial de 0,20% más la penalización de 0,10% por la no contratación de determinados productos vinculados al banco, y a partir del sexto año el Euribor más un diferencial de 0,35% , más una penalización de 0,10% por la no contratación de determinados productos vinculados al banco.

La actora alega que reunía los requisitos de edad y nivel de renta para acogerse a la concesión de una 'hipoteca joven', y así se le reconoció por la correspondiente oficina municipal, y pese a ello el contrato de préstamo hipotecario concertado el 31 de julio de 2009 no respeta las condiciones del Convenio de mayo de 2008 , pues en tal contrato se fija un interés ordinario o remuneratorio que para el primer año de vigencia del contrato es fijo el 2,80% anual, para la segunda fracción temporal hasta los cinco años de vigencia del contrato es el Euribor a un año más un diferencial del 0,600 puntos , con una penalización de 0,10 puntos por la no contratación de cualquiera de los cuatro productos vinculados señalados en el contrato , y hasta un máximo de 0,40 puntos, y para la tercera fracción temporal también el tipo del Euribor a un año más un diferencial del 0,60 puntos, con una penalización de 0,10 puntos por la no contratación de cualquiera de uno de los seis productos vinculados señalados y hasta un máximo de 0,60 puntos. Es decir los tipos de interés del contrato de julio de 2009 son superiores a los previstos en el Convenio de mayo de 2008

Sentado lo anterior hemos de comenzar diciendo que el Convenio de mayo de 2008 cuya vulneración denuncia la actora no fue suscrito por ésta sino por 'Caja de Ahorros Municipal de Burgos'- hoy 'Caixabank, SA'- y el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, lo cual implica que la actora no es parte de dicho Convenio. A ello debe añadirse como dato esencial que el contrato de préstamo litigioso no hace las más mínima referencia a dicho Convenio ni se remite al mismo.

Como es sabido conforme el principio de relatividad de los contratos consagrado en el art. 1.257 del CC los mismos sólo producen efectos jurídicos entre los contratantes que son parte del mismo y sus causahabientes. La actora no tiene la condición de parte ni causahabiente de las partes del Convenio. Tal principio tiene una excepción prevista en el mentado art. 1.257-2, cual es que el contrato contemple alguna estipulación a favor de un tercero, caso en el cual éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiera hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada. Por ello cabe preguntarse si estamos ante un contrato que contemple una estipulación cuyo cumplimiento la actora como tercera beneficiaria pueda exigir al banco.

Pues bien, la respuesta a la anterior pregunta no puede ser sino negativa. Y ello es así por cuanto que bien leído el Convenio de mayo de 2008 no es propiamente un contrato del cual se deriven obligaciones y derechos para las partes, y en el que mucho menos se contemplen estipulaciones que contengan derechos que puedan ser exigidos por terceros. Tal Convenio no contempla derechos concretos y perfilados que sean exigibles ante los tribunales, ni tampoco prevé sanciones jurídicas de índole civil para el caso de incumplimiento. Tan sólo contempla compromisos en orden a que las entidades firmantes concedan préstamos en determinadas condiciones, supuestamente ventajosas, a las personas que tal Convenio contempla como beneficiarios, esto las personas de determinad edad y nivel de renta, pero sin que ello implique que los designados como beneficiarios por tal Convenio tengan un derecho concreto a exigir que el Convenio se cumpla y que se les otorgue un préstamo en las condiciones previstas en el mismo.

Pero incluso para el caso que no se comparta el argumento anterior, el derecho a exigir la concesión de un préstamo en las condiciones establecidas por el Convenio debe ejercitarse antes de la concesión de tal préstamo, y en tal sentido hemos de hacer notar que el art. 1.257 -2 del CC señala que para el tercero favorecido por una estipulación del contrato exija su cumplimiento tiene que hacer saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada, lo cual conlleva que la hoy actora antes de concertar el contrato tenía que haber hecho saber al banco ahora demandado que era beneficiaria por el Convenio de mayo de 2008, por tener la edad y nivel de renta previstas en el mismo y tener reconocida tal condición por el organismo municipal competente, y conforme a ello haber exigido que se la aplicase el Convenio mediante la concesión de un préstamo ajustado a las condiciones del referido Convenio, en cuanto a tipos de interés y comisiones. Pues bien, en ningún momento se ha probado que la actora comunicase lo anterior al banco, ni que exigiese que el préstamo solicitado se ajustase a lo previsto en el citado Convenio, del que ninguna referencia contempla el préstamo, no constando que banco supiese que la actora era beneficiaria por el citado Convenio.

Con independencia de todo lo anterior, es decir incluso presuponiendo que la actora si realizase tal comunicación, lo cierto es que el contrato de préstamo, sin hacer la más mínima referencia al Convenio, estipuló unos tipos de interés distintos a los contemplados en el Convenio de mayo de 2008, y una vez pactados éstos no es posible pretender que se cambien por los contemplados en el Convenio. Y ello lo es por la sencilla razón que en un contrato de préstamo es tipo de interés es uno de los elementos esenciales del contrato, es decir el núcleo duro del mismo, por lo cual no es posible su modificación al margen de lo pactado en el contrato, que no se olvide es ley para las partes y obliga a su cumplimiento, como así se deriva de los arts. 1.091 y 1.254 del CC . Desconocer lo anterior es desconocer los más elementales principios que rigen la contratación, por lo cual la pretensión de la actora es por todo ello sencillamente inviable desde toda perspectiva jurídica, y sin que tal conclusión merezca mayor argumentación, pue son es necesario incidir en lo que es obvio en aplicación de principios jurídicos elementales.

En definitiva, ni el Convenio de mayo de 2008 sobre la 'hipoteca joven' no es propiamente un contrato que contemple derechos concretos que puedan ser exigidos por terceros, ni consta probado que la actora comunicase al banco su condición de beneficiaria por tal Convenio y solicitase su aplicación, y en todo caso el contrato no hace referencia al Convenio y aplica unos intereses distintos a los previstos en el mismo, por lo que una vez firmado el contrato al ser este ley para las partes y obligar a su cumplimiento, no es posible la alteración de elementos esenciales del mismo como son los tipos de interés.

Ya hemos dicho que si la actora no exigió el cumplimiento del Convenio antes de firmar el préstamo, una vez firmado y pactado en el mismo unas condiciones distintas referentes a los tipos de interés, no puede ahora exigir que se le apliquen tipos distintos de los pactados en el contrato firmado, pues, en su caso la exigencia del Convenio debe ser antes de la firma del contrato no después del mismo. Frente a ello la actora afirma que el banco no la informó debidamente sobre las condiciones del préstamo y en concreto sobre los tipos de interés que iban a ser aplicados, y que cuando firmó el préstamo lo hizo bajo la creencia de que la iban a ser aplicadas las condiciones previstas en el Convenio. A tal argumentación debe responderse diciendo que de ser ello así estaríamos ante un supuesto de error en la contratación del préstamo que vicia el consentimiento prestado por la actora como prestataria, dado que firmó el préstamo en la creencia errónea de que se la iba a aplicar condiciones de tipo s de interés distintas a las que se estipularon en el contrato, y tal supuesto error la permitiría, en caso de probarse el error y los requisitos jurisprudenciales del mismo (carácter esencial y excusable por no haberse podido evitar usando una diligencia media), ejercitar una acción de anulación o nulidad relativa del contrato por error que vicia el consentimiento prestado, conforme lo dispuesto en los arts. 1.265 y 1.266 del CC .. Pero tal acción no ha sido ejercitada en el presente pleito, y además su ejercicio tampoco sería beneficioso para la actora dado que la anulación conlleva la restitución reciproca de las prestaciones recibidas, según lo dispuesto en el art. 1.303 del CC , y por ello la devolución del dinero recibido en el préstamo con sus intereses legales.

Por todo lo dicho, la pretensión examinada en el presente fundamento debe ser desestimada al igual que lo fue en la sentencia dictada en la instancia, que en tal extremo debe ser confirmada.

CUARTO.-La tercera pretensión a examinar y resolver es la referente a la anulación por abusiva de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo que estipula que el diferencial pactado en la anterior cláusula para fijar el tipo de interés variable se verá incrementado en caso de no contratación por la prestataria de productos vinculados al banco prestamista.

En concreto en tal cláusula contractual se estipula que para segunda fracción temporal del contrato de préstamo (los cinco primero años de vigencia con excepción del primero en que se aplica un interés fijo) y en la cual se aplica un interés variable del Euribor a un año más un diferencial de 0,600 puntos, tal diferencial se verá incrementado en 0,10 puntos en caso que el prestatario no contrate uno de los siguientes productos vinculados al banco, - domiciliación de la nómina o pensión, - tarjeta de crédito o débito con gasto mínimo de 600 euros semestrales, -seguro del hogar.- seguro de vida o amortización del préstamo; estipulándose que en ningún caso el incremento total sobre el diferencial podrá ser superior a 0,40 puntos. Y para la segunda fracción temporal de vigencia del contrato (después del quinto año de vigencia) en la cual se aplica un interés variable del Euribor a un año más un diferencial de 0,600 puntos, se establece que tal diferencial se verá incrementado en 0,10 puntos en caso que el prestatario no contrate uno de los siguientes productos vinculados con el banco: - domiciliación de la nómina o pensión, - tarjeta de crédito o débito con gasto mínimo de 600 euros semestrales, -seguro del hogar.- seguro de vida o amortización del préstamo, - seguro del automóvil o motocicleta, - plan de pensiones por un importe mínimo de 180 euros semestrales; estipulándose que en ningún caso el incremento total sobre el diferencial podrá ser superior a 0,60 puntos.

Partiendo que como es obvio, no existiendo discusión al respecto, que estamos ante una cláusula contractual inserta en un contrato celebrado entre un profesional (la entidad financiera) y un consumidor (la prestataria) y que no ha sido negociada individualmente, habiendo sido predispuesta por el profesional e impuesta a la prestaría, procede examinar si estamos ante una cláusula abusiva, y en tal caso nula de pleno derecho que debe ser tenida por no puesta, y ello en consideración al triple control exigido jurisprudencialmente para establecer tal abusividad: a) control de incorporación o transparencia formal; b) control de transparencia material; c) control de contenido

Respecto al primer control de incorporación o transparencia formal la cláusula no plantea dudas, pues está incorporada al contrato en su estipulación tercera bis y redactada con letra legible y en términos que no suscita dudas de claridad o comprensión por el prestatario.

La transparencia material, como es sabido, es un concepto jurisprudencial creado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y exige que por el profesional predisponente se facilite al consumidor información suficiente sobre las consecuencias jurídicas y económicas que en la vida del contrato tiene la aplicación de la cláusula en cuestión a efectos que el consumidor pueda saber el coste jurídico y económico que tiene el contrato y antes de celebrarlo puede comparar la oferta realizada por el profesional con otras ofertas. En dicha Sentencia referente a las 'cláusulas suelo' el Tribunal Supremo facilita diversos criterios para valorar si se cumple o no las exigencia de transparencia. Pues bien, reconociendo que el presente contrato presenta una peculiaridad de estipular un incremento, es decir una penalización, del diferencial, cuando no se contrata uno de los productos vinculados previstos en el contrato, mientras que de ordinario los contratos de préstamos que vinculan el diferencial a la contratación de productos vinculados al banco lo hacen contemplando una disminución, es decir una bonificación, cuando se contrata tales productos, hemos de señalar que como es obvio el efecto en ambos casos es el mismo, siendo dos formas diferentes de establecer una misma consecuencia, y lo esencial es que el diferencial y con ello el tipo de interés final quedan vinculados a la contratación de productos vinculados con el banco. Lo relevante para establecer si se cumple con los requisitos de la transparencia material es que el prestatario que contrata el préstamo tenga conocimiento de tal circunstancia y sea consciente de lo que ella implica en orden al coste que su aplicación va a tener en el contrato, es decir la aplicación de un tipo de interés mayor por el incremento del diferencial en caso que el producto vinculado no se contrate. Pues bien, la cláusula es fácil de entender, y por ello no precisa de mayores explicaciones, no siendo en este caso preciso ningún tipo de simulación a futuro, pues no estamos ante una cláusula a va de determina consecuencias conforme variables que evolucionan con el tiempo. Por otra parre la cláusula es independiente y separada de otras, por lo cual no estamos ante una cláusula encubierta que puede pasar desapercibida al consumidor que firma el contrato, como ocurre por ejemplo con la 'cláusula suelo' que suelo que no dispone de una estipulación específica y separada y se fija en un párrafo breve de una estipulación amplia y compleja como lo es la relativa a los intereses. Por lo demás los productos vinculados a los cuales se vincula el incremento del interés, se señalan con precisión, no siendo exigible que en el contrato de préstamo se describan con detalle los mismos, caso en el cual extensión de la cláusula seria excesiva, posiblemente de varias hojas, lo cual si resultaría confuso e incidiría en la comprensión. Si se considera que al referirse tal cláusula al interés la misma debe ser contemplada en la oferta vinculante y además ser leída por el notario antes de la firma del préstamo, es difícil considerar que la prestataria no era consciente de la misma cuando firmó el préstamo, todo ello máxime cuando el Convenio de mayo de 2008, al que la actora tanto se ha referido como marco de las condiciones que debían concederse, también contempla que el diferencial se vea incrementado por la no contratación de los productos vinculados.

Por último el control de contenido, exige que la cláusula en cuestión cumpla con la exigencia de la buena fe y el justo equilibrio de derechos y obligaciones derivados del contrato, señalando a tal efecto el art. 82-1 del Real Decreto Ley 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'.Pues bien, aquí hemos de comenzar diciendo que las cláusulas que vinculan el tipo de interés a la contratación de productos vinculados con el banco prestatario (domiciliación de la nómina o pensión, tarjeta de crédito a débito, seguro de hogar o automóvil, planes de pensiones, etc), ora estableciendo incrementos de diferencial pactado en caso de no contratación (penalización) ora reducciones del mismo (bonificación), son cláusulas habituales o frecuentes en los contratos de préstamo, pues es sabido una parte importante de los beneficios que obtienen las entidades financieras deriva del hecho que el prestatario quede vinculado al banco y contrate diversos productos ofrecidos por el mismo. Ello no genera problemas pues la contratación de tale productos es siempre libre, y desde luego debe estimarse conforme a la buena fe que a quien contrate dichos productos se le trate de beneficiar o no perjudicar ofreciéndole tipos de interés más favorables que al prestatario que no los contrata, pues es de lógica que el cliente vinculado tenga mejor trato que el cliente que no lo está. En todo caso la vinculación del diferencial aplicado a la contratación del producto bancario tiene un carácter reciproco, pues el mayor o menor diferencial está en relación con tal contratación que opera a modo de contraprestación, por todo cual la aplicación de la cláusula no supone una ruptura del equilibrio de los derechos y obligaciones que el contrato implica para las partes. A ello debe añadirse que estamos ante una cláusula que afecta al interés, es decir un elemento esencial del contrato que opera como precio, y como es sabido por haberlo establecido reiteradamente la jurisprudencial, el control de la abusividad no puede suponer un control sobre el precio o las condiciones económicas del contrato, en el sentido que no puede valorase por el juzgador si el precio, en este caso tipo de interés o diferencial aplicado con el referido incremento, es o no excesivo, o si existe proporción entre el producto y el incremento que se aplica por su no contratación.

Por todo expuesto, se está en el caso de concluir que la cláusula impugnada por la actora no es abusiva y por tanto es válida y vinculante, debiendo confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que así lo declara.

QUINTO.-La cuarta y última pretensión a examinar y resolver es la relativa al importe de tasación fijado para la vivienda hipotecada. A este respecto en página 11 vuelta de la escritura del préstamo hipotecario (apartado B) sobre cláusulas no financieras, - 1ª responsabilidad hipotecaria) se señala lo siguiente:'Se establece como nueva tasación de la finca a efectos de la subasta en la cantidad de 247.000 euros, siendo la tasación de 173.376euros'. La actora solicita que se fije como importe de la tasación el de 247.000 euros, si bien no fundamenta tal pretensión.

Indudablemente la cláusula está mal redactada pues es contradictoria , y de ello es responsable la prestamista que redactó la minuta de la escritura y el notario que la autorizó. No nos consta la tasación que consta en el Registro, y tampoco se ha aportado el informe de tasación, pero es de suponer que la de 173.376 euros. Pero en todo caso lo que procede es la subsanación o concreción de la referente estipulación.

En la sentencia de instancia se señala con gran precisión la normativa aplicable, y que no existe vulneración de la misma, remitiéndonos a tal efecto a lo dicho por la juez de instancia. Desde el punto de vista a la abusividad para que una tasación lo sea debe ser arbitraria y en perjuicio del consumidor prestatario, lo cual sucederá cuando la tasación sea inferior al valor de compra o, en su caso, al valor real de la finca tasada, y este no es el caso pues la vivienda se compró por 163.068 euros, con lo cual la tasación es superior al precio de compra. En otra perspectiva el préstamo es de 130.000 euros, es decir el 80% del valor de tasación de la vivienda. Lo que sí que resulta arbitrario es que se fije como importe de tasación el de 247.000 euros, cuando el precio de compra es de 163.068, caso en el que si existe una evidente desproporción entre los dos importes, por lo que lo más lógico es que la tasación sea de 173.376 euros, que es un importe acorde con el precio de compra.

Por todo lo dicho y lo expuesto en la sentencia de instancia debe desestimarse la pretensión, y confirmarse la sentencia recurrida en este extremo.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales generadas por el mismo ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Socorro contra la Sentencia n nº 64/2016, de 22 de marzo dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 752/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovidos por la citada representación procesal contra 'Caixabank, SA' y, en su consecuencia, revocar tal Sentencia en el pronunciamiento que condena al banco demandado a devolver a la actora los intereses indebidamente cobrados por la aplicación de la cláusula anulada desde el 9 de mayo de 2013, el cual se deja sin efecto acordando en su lugar condenar al citado banco a devolver la totalidad de los intereses cobrados en exceso y de forma indebida por la aplicación de la cláusula anulada por abusiva desde el inicio de su aplicación en el contrato, recalculando el cuadro de amortización de la hipoteca, con más los intereses legales devengados por las cantidades a devolver devengados desde la fecha del respetivo pago de los intereses indebidos, todo ello en ejecución de sentencia, confirmando el resto de los pronunciamientos de tal Sentencia, esto es el pronunciamiento que anula por abusiva y declara no puesta la cláusula de limitación del interés variable fijando un mínimo del 2,80 % anual, y los pronunciamientos que desestiman el resto de las pretensiones deducidas en la demanda rectora y acuerdan la no imposición de costa en la primera instancia; todo ello sin imponer las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto.-

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución a la apelante de del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ . -

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y senotificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.