Sentencia CIVIL Nº 192/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 309/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES Nº90/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 309 /2016
SENTENCIA Nº 192 /2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a veintisiete de Febrero del dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio VERBAL ESPECIAL nº 90/14 procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES
DE DIRECCION000 sobre MEDIDAS MENORES, GUARDA Y CUSTODIA Y PRESTACION ALIMENTOS
seguidos a instancia de DOÑA Elvira representada en el recurso por el Procurador Don Antonio Rafael
Cortes Reina y asistida por el Letrado Don Javier Cecilla Cervera contra DON Mariano representado en esta
instancia por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido por el Letrado Don Jorge Hoz García
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado , frente al
cual se opone la demandada en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2015 , en el Juicio sobre Medidas Menores Guarda y custodia, Visitas y Alimentos nº 90/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO .-Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Doña Elvira contra D. Mariano , acuerdo la íntegra ratificación y confirmación de las medidas provisionales adoptadas con anterioridad, por Auto núm. 139/15, de 25 de mayo de 2.015, dictado por este Juzgado en la pieza de Medidas provisionales coetáneas dimanante de los presentes autos , las cuales se elevan a definitivas. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada frente al cual se opuso la parte demandada y el Ministerio Fiscal remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, al no haberse solicitado la práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación de la Sala y fallo el día 22 de Febrero de 2017, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Elvira frente a Don Mariano adoptando medidas en favor de la hija común habida de la relación sentimental que ambos mantuvieron: Socorro nacida el NUM000 del 2006, es recurrida en apelación por el demandado a través de su representación procesal impugnando los siguientes pronunciamientos: contribución a las cargas familiares y el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al Sr. Mariano por importe de 400,00 euros mensuales; la obligación a cargo de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos escolares del colegio DIRECCION001 ( Colegio Privado ) al que asiste la menor y la falta de pronunciamiento en relación a la petición de que la hija deje de acudir a un colegio privado pasando a un Centro Escolar Público alegando para ello como motivos: Primero.- Infracción del articulo 774 .4 de la LEC en relación con los artículos 91 y 92 del C. Civil por cuanto el juzgador rehúsa pronunciarse sobre este extremo sometido a debate desde el momento de la contestación de la demanda y en la vista principal, cuando el curso escolar estaba llegando a su fin so pretexto de que dicha cuestión debe ser resuelta por el trámite del Art. 156 del C C , pronunciamiento este que se estima contrario a derecho pues obliga a las partes a acudir a un procedimiento posterior cuando puede ser perfectamente resuelta en el seno del que nos ocupa, interesando se revoque y se sustituya por otro en el que se contenga un pronunciamiento expreso sobre el cambio de la menor a un colegio publico ante la nueva situación económica alegada del progenitor que imposibilita el sostenimiento de dicho gasto. Segundo.- Error en la apreciación y valoración de la prueba y de la proporcionalidad prevista en el art. 146 del Código Civil por cuando afirma que del conjunto de las pruebas practicadas se han producido error en su valoración en un triple sentido: 1º.- Los ingresos de la progenitora son muy superiores a los reflejados en la sentencia; 2º.- Las posibilidades del alimentante son inferiores a las consideradas, toda vez que sus ingresos son limitados y con numerosos cargas a las que hacer frente e inferiores a los recibidos por la Sra Elvira y 3º Las necesidades de la menor no son especialmente gravosas al estar cubierta la vivienda y la sanidad, interesando por todo ello la reducción de la pensión alimenticia establecida a la suma de 200, 00 euros mensuales y a la que se da de sumar el importe de 301 euros que paga de hipoteca por la vivienda habitual, con lo cual en realidad se estaría sufragando una pensión de 501 euros mensuales. Interesa asimismo la no obligatoriedad de abonar el 50 % de los gastos del Colegio Privado durante el curso 2015/2016 por ser decisión unilateral de la madre que continúe asistiendo al mismo .A estas pretensiones revocatorias se oponen la actora, interesando la confirmación de la Sentencia y ello en base a las alegaciones que expone e interesando se confirme la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de las cuestiones controvertidas en los términos que han quedado fijado es preciso hacer constar con respecto a los pronunciamientos impugnados que las medidas combatidas en relación con pensión alimenticia y otras contribuciones a las cargas del matrimonio fueron acordadas con carácter provisional en el auto dictado con fecha 25 de mayo del 2015 donde en base a los razonamientos jurídicos en ella contenidos se fijaron entre otras medidas 3 ª '... como contribución a las cargas familiares, en concepto de alimentos a favor de la única hija de la pareja, se fija a cargo del padre la cantidad de 400,00 euros ( cuatrocientos euros ) mensuales, suma que deberá ser ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará el día primero de enero de cada año natural de acuerdo con la variación que experimente el IPC ( o índice que legalmente lo sustituya correspondiente al año inmediatamente anterior) debiendo satisfacer ambos progenitores, por mitad, los gastos escolares del Colegio DIRECCION001 en el que la menor cursa estudios ( al menos durante el presente curso escolar 2014 /2015), así como los gastos extraordinarios relativos a la hija común, entendiéndose por tales los médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad social, así como los fijados de común acuerdo por ambos progenitores o por resolución judicial, previa comunicación con antelación suficiente, salvo los supuestos de urgencia .' En la sentencia dictada se ratifican y confirman las medidas provisionales adoptadas con anterioridad, entre ellas las transcritas anteriormente, elevándose a definitivas.

Consta asimismo del examen de las actuaciones como la parte demandada presentó escrito solicitando la aclaración y rectificación de la sentencia interesando se aclare si el gasto de colegio privado se considera como gasto extraordinario o como contribución a las cargas familiares y si se establece la obligatoriedad de pagar el 50 % de dicho gasto solo para el curso 2014 /15 ya concluido, pretensión a la que se opuso la apelada, acordando el juez a quo en el auto resolutorio no haber lugar a la aclaración de la sentencia en los términos solicitados por la demandada, por cuando excede la pretensión deducida de lo que constituye una aclaración o rectificación propiamente dicha conforme al art 214 de la LEC , entrañando en realidad la pretensión una modificación de pronunciamientos contenidos en la sentencia, sin perjuicio de aclararla y precisarla en el sentido expresado en el párrafo segundo del fundamento único ' in fine ' de esta resolución pues su contenido es de claridad meridiana y supone por ' un lado, el gasto de colegio privado en cuestión no tiene consideración de gasto extraordinario', sino de contribución a las cargas familiares, si bien de forma separada o independiente de la pensión de alimentos y, por otro, que la obligación de abono del 50 % del gasto de dicho colegio privado no alcanza únicamente el curso escolar 2014/15, sino a los sucesivos en tanto no se haga uso, del mecanismo previsto por el articulo 156 del Código Civil .

Como primer motivo del recurso se esgrime la falta de pronunciamiento en relación a la petición de que la hija deje de acudir a un colegio privado pasando a un Centro escolar Público, denunciado como infringidos del articulo 774 .4 de la LEC en relación con los artículos 91 y 92 del C. Civil afirmando que el juzgador rehúsa pronunciarse sobre este extremo, extremo que ha sido sometido a debate desde el momento de la contestación a la demanda y en la vista principal cuando el curso escolar estaba llegando a su fin, y ello so pretexto de que dicha cuestión debe ser resuelta por el trámite del Art. 156 del C C , pronunciamiento este que estima contrario a derecho pues obliga a las partes a acudir a un procedimiento posterior cuando puede ser perfectamente resuelta en el seno del que nos ocupa interesando se revoque y se sustituya por otro en el que se contenga un pronunciamiento expreso sobre el cambio de la menor a un colegio publico ante la nueva situación económica de los progenitores que imposibilita el sostenimiento de dicho gasto. Basta la lectura de la sentencia dictada asi como del posterior auto resolviendo la pretensión deducida de contrario para desestimar este primer motivo del recurso y verificar que ninguno de los preceptos alegados como vulnerados lo han sido pues en ambas resoluciones se pronuncian sobre el particular, recogiendo la sentencia, (3ª) como contribución a las cargas familiares , en concepto de alimentos a favor de la única hija de la pareja, se fija a cargo del padre la cantidad de 400 euros (cuatrocientos euros) mensuales , suma que deberá ser ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará el día primero de enero de cada año natural de acuerdo con la variación que experimente el I.P.C. (o índice que legalmente lo sustituya) correspondiente al año inmediatamente anterior; debiendo satisfacer ambos progenitores, por mitad , los gastos escolares del Colegio DIRECCION001 en el que la menor cursa sus estudios (al menos durante el presente curso escolar 2014/15), así como los gastos extraordinarios relativos a la hija común, entendiéndose por tales los médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, así como los fijados de común acuerdo por ambos progenitores o por resolución judicial, previa comunicación con antelación suficiente, salvo en los supuestos de urgencia, y con posterior acreditación documental; siendo de cargo del padre Sr. Mariano la totalidad de los gastos por IBI y tasa de basura y la cuota del préstamo hipotecario que grava de la vivienda familiar indicada, siendo de cargo de la madre los gastos de comunidad y suministros de agua y electricidad de dicho inmueble'. Sin que resulte procedente en sede del presente procedimiento efectuar pronunciamiento en relación con la pretensión formulada por el demandado en el acto de la vista en el sentido de que la hija común deje de acudir al colegio privado ( DIRECCION001 ) en el que está escolarizada desde los cinco años, pasando a un centro escolar público, por ser ello una cuestión de ejercicio de la patria potestad que ha de ser resuelta por acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, por el mecanismo específico previsto en el art. 156 del Código civil , habiendo sido ya resuelto que, en todo caso, se trata de un gasto extraordinario de cargo de ambos progenitores por mitad, tratándose del colegio al que ha acudido siempre la menor por decisión conjunta de amos progenitores.' Asimismo sobre esta cuestión se pronuncia nuevamente el auto de fecha 21 de noviembre del 2015 precisando que el gasto de colegio privado en cuestión no tiene consideración de gasto extraordinario, sino de contribución a las cargas familiares, si bien de forma separada o independiente de la pensión de alimentos y, que la obligación de abono del 50 % del gasto de dicho colegio privado no alcanza únicamente el curso escolar 2014/15, sino a los sucesivos en tanto no se haga uso, del mecanismo previsto por el articulo 156 del Código Civil .

Resulta por tanto claro del contenido de ambas resoluciones que el juzgador si ha emitido pronunciamiento al respecto si bien no en el sentido interesado por la parte apelante quien no introduce esta pretensión en su contestación a la demanda, sino con posterioridad, pues se desprende sin duda alguna de la lectura de ambas resoluciones la conveniencia de que la menor continúe asistiendo al colegio al cual había acudido siempre por decisión conjunta de ambos progenitores y donde se encuentra escolarizada, y ello hasta tanto y asi, expresamente se establece por el Juez a quo, se haga uso del mecanismo previsto en el articulo 156 del C Civil , cauce expresamente establecido con tal finalidad, una vez surjan las desavenencias entre los padres . La apelante insiste en que el juzgador debió expresamente en este procedimiento pronunciarse y aprobar el cambio de Colegio de la menor a un colegio Publico pese a que dicha petición tiene establecido un expreso procedimiento para resolver los desacuerdos entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, pues el procedimiento estaba en trámite y era en el curso de este donde han de resolverse todas las medidas que se plantean en relación con la menor, sin necesidad de remitirse a un procedimiento posterior, que será el pertinente para todas las divergencias que en relación con la patria potestad puedan surgir una vez finalizado este. Esta Sala no puede compartir las conclusiones de la apelante sobre el particular, pues en el caso que nos ocupa consta acreditado en las actuaciones que con anterioridad a la interposicion de la presente demanda ningún desacuerdo había tenido lugar sobre el colegio que estimaban mas adecuado para su hija, optando ambos de forma voluntaria y consensuada por el Colegio Privado DIRECCION001 , colegio al que hace años asiste y donde se encuentra escolarizada, no considerando necesario el Juzgador como tampoco esta Sala, en este procedimiento acordar el cambio de Colegio, una vez ya iniciado el curso escolar y en el seno de un procedimiento como el que nos ocupa, donde se ha primar la estabilidad de la menor y se ha optado por la continuidad y ello sin perjuicio de acudir en un futuro al procedimiento especifico regulado en caso de continuar las desavenencias entre los padres, desavenencias que en modo alguno giran en la adecuación del colegio, sino en la imposibilidad económica alegada por el hoy apelante para poder hacer frente a su coste, capacidad económica a la que con posterioridad nos referiremos y que es valorada en posteriores razonamientos sin que exista precepto legal ni un interés de la menor acreditada que exija al juez el pronunciamiento interesado ni lo justifique .La sentencia de instancia, partiendo de que la elección del Colegio Privado lo fue por ambos, entiende que no hay razón para autorizar ningún cambio con respecto a la elección de colegio hecho en su día, elección que ha de efectuarse por ambos progenitores, o contando al menos con el consentimiento de estos , procediendo en caso de disconformidad a su decisión por la autoridad judicial, quien tras los trámites que sobre este particular considere oportunos, entre ellos oír a las partes sobre el particular, adoptará la resolución pertinente . La elección de centro escolar para la menor entra dentro de las facultades que otorga la patria potestad a ambos progenitores para su ejercicio conjunto, estableciendo el segundo párrafo del 156 CC un procedimiento específico para los casos de desacuerdo entre aquellos, en el que el Juez atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre atendiendo al interés del menor y por tanto habrá de acudirse al citado procedimiento en caso de desaveniencias , y continuar en tanto no se acciona así manteniendo a la menor en el centro que sus padres libremente eligieron en su día y que con anterioridad le había padecido el mas adecuado e idónea para su formación pese a su alto coste, entre las distintas ofertas educativasy ello máxime cuando las razones económica que exponen como fundamento del cambio a una educación pública, su imposibilidad así como la concurrencia de circunstancias posteriores alegadas como fundamento del deseado cambio no han sido en modo alguno acreditado, resultando por tanto plenamente ajustada a derecho la medida recogida en sentencia .

A Mayor abundamiento el procedimiento establecido en el articulo 156 CC , uno sin duda de los mas rápidos dispone que:« La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio .». Por lo general en estos procedimientos el Juez no resuelve que decisión concreta hay que tomar, es decir, no decide en que colegio se va a escolarizar al menor, lo que hace el Juez es acordar a que progenitor le otorga la facultad de decidir en lo que a dicha cuestión se refiere, salvo que en lugar de solicitar que se otorgue la facultad de decidir se haya solicitado expresamente que se acuerde que el menor sea escolarizado en un determinado centro, debiéndose acreditar a). Que no se ha podido llegar a un acuerdo, y b) acreditar o, cuando menos, explicar porque es más beneficiosa una u otra opción para el menor, por lo tanto, conviene aportar con la demanda información sobre los centros en los que se pretende escolarizar a los hijos y explicar detalladamente porque se considera que es más beneficioso para el menor uno u otro centro -, ya que no es recomendable pedir que se otorgue la facultad de decidir « porque si ...». La necesidad de poder acreditar estas cuestiones y la no solicitud en la contestación a la demanda son razones que además de todo lo expuesto justifican la necesidad de acudir a este procedimiento.

En los autos el Sr. Juez a quo ha adoptado cuantas medida ha considera necesaria a la menor, con observancia del criterio y principio esencial de protección y salvaguarda de los derechos e intereses de la hija común de los litigantes, y por tanto ninguna vulneración se constata al respecto.



TERCERO. Se impugna asimismo por la apelante el pronunciamiento relativo a la contribución a las cargas familiares y el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al Sr. Mariano por importe de 400,00 euros mensuales y la obligación a cargo de ambos progenitores de abonar por mitad de los gastos escolares del colegio DIRECCION001 ( Colegio Privado ) al que asiste la menor alegando error en cuanto a la valoración de la prueba a la hora de fijar los elementos fácticos tomados en consideración para la fijación del importe de la pensión alimenticia ( ingresos de la progenitora posibilidades del alimentante y necesidades de la menor ) motivo este que desde la óptica en que ha sido planteado, basado en un errónea valoración de las pruebas practicadas, deviene inacogible, toda vez que no se aprecia frente a la resolución dictada en la instancia infracción legal o procesal alguna sino únicamente la disconformidad del apelante con la exégesis valorativa desarrollada por el juzgador de instancia, y por tanto desde esta óptica, como ya antes hemos adelantado, el recurso no puede estimarse, pues como en innumerables ocasiones ha declarado este tribunal de apelación en relación con la cuestión de la valoración de la prueba como motivo sustentador de un recurso de apelación, en principio, debe primar la realizada por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, presupuestos de los que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien está sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la posibilidad de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia. Esta Sala también ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' , de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La cuestión debatida versa sobre, si partiendo de la valoracion de las pruebas practicadas , debe mantenerse, tal cual decidiera el juzgador ' a quo' en su sentencia la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de la menor y con cargo al padre y la obligación de contribuir a las cargas continuando vigente la medidas acordadas, o resulta procedente acceder la reducción de esta a la cantidad de 200 euros interesada que estima el apelante ajustada y proporcionada, revocándose la obligación de hacer frente al pago del 50 % de los gastos escolares del Colegio Privado al que asiste. A los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, hay que decir de entrada y que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , debiendo ser la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe - artículo 146-, pero siendo facultad del juzgador de instancia su determinación - T.S. 1ª SS.

de 6 febrero 1942 , 28 junio y 20 y 21 diciembre 1951 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 , entre otras muchas- ., correspondiendo por tanto al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, o bien su modificación de concurrir los presupuestos para ello, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

Así las cosas, aplicando estas consideraciones y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en los autos, y en concreto de la documental aportada a las actuaciones, esta Sala llega a las mismas conclusiones efectuadas por el Sr. Juez a quo en la sentencia objeto de impugnación en cuanto a la valoración de las pruebas en base a la cuales concluye la falta de acreditación en cuanto a la insuficiencia de recursos afirmada para hace frente al importe de la pensión y a carga familiar establecida y una capacidad económica real muy superior a la indicada, existiendo en autos pruebas e indicios reales de los elevados ingresos que percibe el Sr. Mariano , aun cuando no se hayan podido determinar con exactitud su cuantía, capacidad económica que justifican la pensión alimenticia y la contribución a las cargas establecida en sentencia. El Sr.

Mariano afirma que sus únicos ingresos provienen de su trabajo como empleado de la Entidad Pastelería Eva que ascienden a la suma de 960,00 euros, si bien, como indica el Sr Juez de Instancia esta suma no se trata mas que de los ingresos oficiales declarados, pues no podemos olvidar que el apelante no es solo empleado de la Entidad Pastelería Eva, sino además administrador único de la entidad y también socio de la misma, con una participación de una tercera parte, tratándose de una empresa familiar que en la actualidad cuenta con tres locales abiertos y doce empleados, empleados que tal y como el propio apelante reconoce cobran un sueldo de unos 1.200,00 euros, no siendo lógico ni creíble que un mero empleado de la empresa perciba una nómina mensual de la suma indicada, y el Sr. Mariano , trabajador, socio y administrador de la empresa perciba tan solo la suma de 960,00 euros, sin que la mera presentación de las nóminas justifique que esos sean sus únicos ingresos, nóminas en la que no podemos olvidar la intervención del Sr Mariano , el Administrador Único de la Sociedad de no ser el propio Sr. Mariano quien las emite, máxime cuando no acredita, y a el le corresponde hacerlo por el principio de facilidad probatoria, que no se trata de un cargo retribuido, ni que como socio no perciba con regularidad beneficios o reparto de dividendos, sin que la mera presentación de las cuentas de la sociedad y la situación de pérdidas declarada resulten suficiente, y además no podemos olvidar que la percepción de una nómina como trabajador no impide que pueda percibir otros ingresos adicionales como administrador o beneficios o rendimientos de la empresa familiar, en el pasado, presente y en un futuro. En las actuaciones, no existen por tanto prueba ni constancia documental directa y suficiente de los ingresos y recursos económicos totales del Sr. Mariano ,y si indicios que acreditan de forma razonada y lógica una capacidad económica muy superior a la declarada sin la cual resultaría imposible atender las cargas y cuantiosos gastos que el propio Sr. Mariano afirma mantiene, y además resulta evidente de la documental obrante en las actuaciones el alto nivel de vida mantenido durante la convivencia y que mantiene en la actualidad ( viajes, viviendas, vehículos ....) nivel de vida que ha permitido y le permite sus ingresos elevados sin los cuales no seria posible, elementos estos que nos lleva a presumir en aplicación de lo establecido en el articulo 385 de la LEC unos altos y elevados ingresos que en modo alguno se corresponden con la realidad declarada y expuesta por el propio apelante, pues con la cantidad declarada resulta imposible disponer de una casa en la URBANIZACIÓN000 gravada con una hipoteca, un vehículo todo terreno, dos motocicletas de alta gama, un apartamento en DIRECCION002 , y atender a todo los gastos que este patrimonio genera así como a la escolarización de la menor durante años en un Colegio Privado cuyo coste asciende a la suma de unos 800.00 euros mensuales sin que las cargas que soportan y que alegan no sean mas que otro indicio del alto nivel de vida que lleva y que continua llevando debiéndose por tomar en consideración esta serie de elementos que constan en las actuaciones y que tal como indica la Juez a quo son un claro exponente de una mayor capacidad económica del apelante. Las declaraciones del IRPF aportadas así como las relativas al impuesto Sociedades en adelante que han sido aportadas a las actuaciones, no pueden estar tener virtualidad probatoria plena pretendida pues no puede dejar de considerarse que las declaraciones de este tipo de impuestos, en modo alguno dan fe de los ingresos reales de una persona, al tratarse de declaraciones unilaterales.

Por tanto las dudas sobre la real capacidad del Sr Mariano están fundadas y son evidentes y han de diluirse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, es evidente que correspondía a dicho recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica actual y sobre la situación real de la empresa (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, sin que corresponda al Juez de Instancia efectuar una profusa y amplia investigación patrimonial de alimentante, y ello con independencia de las averiguaciones que estime oportunas en base a la naturaleza que las cuestiones alimenticias que afecten a menores vienen establecidas en nuestro derecho y las especialidad que por su carácter publico tiene dentro del procedimiento que con ocupa entre ellas en matera probatoria, facultades conferidas al Juez que en modo alguno le obligan ni exime a las partes de la carga relativa a la prueba que sobre los cuestiones debatidas le incumbe y las consecuencias de ello. No resulta asimismo necesario fijar con precisión el importe exacto de los ingresos que percibe el alimentante, por otra parte no siempre fácil en materia como la que nos ocupa, para fijar la cuantía, cuando existen elementos suficiente como ocurre en el caso que nos ocupa, para concluir que la capacidad del sr Mariano es muy superior a los ingresos afirmados, extremo este sobre el cual ninguna duda tiene esta Sala como tampoco que son sin duda suficientes para poder atender a la cuantía de la pensión alimenticia de la menor en el importe fijado y a la vez cubrir sus propias necesidades pues hacer depender la pensión alimenticia de una acreditación concreta y determinada de los ingresos del alimentista haría ilusoria el derecho de estos y pondría en peligro la debida atención y mantenimiento de estos en todos los aspectos. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, y por tanto la falta de determinación concreta del importe exacto de los ingresos que percibe el alimentante no conlleva error alguno en la aplicación del derecho ni de las normas sustantivas y jurisprudenciales que regulan su fijación art. 146 y 147 del Código Civil bastando para ello todo cuanto se ha argumentado en este Fundamento de derecho.A todo cuando se ha expuesto solo cabe añadir que en modo alguno resulta censurable que el Juez acuda a las presunciones pues la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues es admisible en derecho que ante las dificultades probatorias y ante las postura de una y otra parte tan distantes, y la documental presentada el juzgador de instancia, vistas las dificultades y las dudas planteadas resolviera mediante prueba indiciaria valorando toda la aportada, puesto que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que el juez ad quo, tras la imposibilidad a la vista de la documental aportada de su determinación con exactitud por las razones que expone lleva a la conclusión razonada y lógica de la suficiencia de ingresos para atender la pensión en la cuantía indicada muy superiores a los alegados, así como el 50 % de los gastos del colegio privado mientras asista al mismo, conclusión que en modo alguna se ha de estimar arbitraria e incongruente e improcedente. Razones todas ellas que nos lleva a desestimar este motivo de apelación .

Se denuncia error asimismo en cuanto a la valoración efectuada de la capacidad económica de la madre, progenitora custodia, pues se afirma que ni en el auto de medidas ni en la sentencia se toma en consideración otra serie de factores que concurren en la capacidad económica de esta , por cuanto no se tiene en cuenta que los ingresos de la esposa son superiores, pues además de sus ingresos fijos como trabajador de la empresa Leroy Merlin, tiene otra serie de extra por reparto de beneficios de la misma, que en el cómputo anual prorrateado por meses ha supuesto unos ingresos totales en los últimos meses que ascienden a 1.258,00 euros. Es cierto que Doña Elvira percibe una serie de incrementos o incentivos atendiendo a la consecución de los objetivos marcados por la empresa, y así se recoge expresamente en la sentencia, donde se establece la irregularidad de estos ingresos adicionales, que no tienen carácter fijo ni permanente, y como los citados ingresos se liquidan por trimestres tal y como resulta de las pruebas practicadas asi como la posibilidad de que queden ingresados en una cuenta en la empresa durante cinco años, lo que explica por tanto que las IRPF presente declaraciones de ingresos superiores, ingresos estos que también han sido tenidos en cuenta en la sentencia dictada a la hora de establecer tanto el importe de la pensión alimenticia como la obligación de contribuir a las cargas familiares de forma independiente y separada a la pensión alimenticia, con el abono del 50 % del gasto de dicho Colegio Privado, sin que estos ingresos adicionales, desvirtúen las conclusiones contenidas en la sentencia en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia y otras cargas impuestas y su adecuación ypues pese a la obligación asimismo de la progenitora de contribuir al sostenimiento de la menor, los parámetros establecidos legalmente para la fijación de esta obligación y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 ,, sin que ningún error se aprecie en el Juzgador a la hora de valorar a la capacidad económica de la Sra. Elvira , intentando el recurrente imponer su propia y subjetiva valoración.

Se afirma asimismo por el apelante que en la sentencia dictada existe un error de derecho por cuanto en la misma no se contienen ni valoran las necesidades del alimentista, requeridas conforme a lo establecido por los artículos 146 y 147 y ss de la LEC . Niega el recurrente que la menor tenga necesidades que justifique el importe fijado por el Juzgado que califica de desorbitado. El examen de las consideraciones generales antes recogidas en cuanto a la obligación de prestar alimentos son suficientes para rechazar de plano este motivo.

Del resultado de las pruebas practicadas la Juez de instancia concluye en su sentencia que las necesidades de la menor no han disminuido respecto de las alegadas y acordadas en la pieza de medidas provisionales, debiéndose por tanto ratificar la pensión alimenticia de 400,00 euros fijada en el Auto dictado además de la obligación de hacer frente al pago del 50 % gastos del colegio privado y gastos extraordinarios y ello tras hacer referencia a la capacidad economica de ambos progenitores .No se aprecia error de tipo alguno en la exégesis valorativa llevada a cabo por el juzgador a quo, ni a la hora de considerar la capacidad económica del obligado, de la madre custodia, ni a la hora de considerar las necesidades de la menor que al no indicarse nada en concreto son las propias normales y ordinarias de una niña de su edad, y sin que resulte preciso efectuar un cálculo contable de estas, necesidades que en modo alguno deben dejarse sin atender por quien tiene la obligación de contribuir a las mismas en cuanto que cotitular de la patria potestad sobre el menor, ni tampoco, en definitiva a la hora de cuantificar el derecho alimenticio en favor del menor, que lo ha sido en atención a la capacidad económica del obligado, a las necesidades del menor y al modus vivendi y nivel de vida de esta que es posible por todo lo expuesto seguir manteniendo. Por todo ello se estima adecuada la cantidad fijada para cubrir las necesidades dela hija común , necesidad que en modo alguno ha de limitarse a la mera subsistencia y necesidades sino que ha de acomodarse al nivel de vida mantenido si ello resulta posible y al modis vivendi .

Tal y como argumenta la STS de 2 de marzo de 2105 e el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . cuantía de la pensión alimenticia a favor de su hijo a la cantidad de cuatrocientos euros que estimamos de proporcionada, ponderada y ajustada al nivel de ingresos del alimentante y demás parámetros que para su fijación han quedado expuestos,y se has de desestimar en consecuencia el recuso deducido sobre el particular; habiéndose tenido en cuenta asimismo en la resolución que el menor, junto con la progenitora custodia ha quedado al frente en el uso y disfrute del domicilio familiar, contribuyendo también en este aspecto el padre al hacer frente a los gastos que se devengan de la titularidad de este y de la carga hipotecar, esta ultima por 301 euros mensuales .

Todo lo cual lleva a esta Sala a desestimar el recurso de apelación deducido y confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Mariano representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar, contra la sentencia de fecha seis de julio del dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en los autos Juicio Verbal sobre Medidas Menores Guarda y custodia y prestación de Alimentos nº 90 /15, al que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

E/