Sentencia CIVIL Nº 192/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 183/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000183/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001025/2016
SENTENCIA Nº 192/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 1025/16 ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por D. Segundo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado
por el Procurador D. Federico Grau Gálvez y defendido por la Letrada Dª. María Nieves Delicado Davo, y
como parte apelada Dª. Adela , representado por la Procuradora Dª. Rosario Pertusa García y defendido por
la Letrada Dª. Carmen Rodríguez Rodríguez, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva, en lo que afecta a este recurso, es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DOÑA Adela , contra DON Segundo , debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 12 de octubre de 1997, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.- Se acuerdan las siguientes medidas: - Se atribuye el uso del domicilio familiar a la actora y a sus hijas cuya guarda se le confiere.

- Se dispone la obligación del Sr. Segundo de abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijas de 150 euros mensuales, para cada una de ellas, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC, en la cuenta designada por la actora, debiendo satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios.' Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Federico Grau Gálvez, en nombre y representación de D. Segundo , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Adela y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Rosario Pertusa García presentó escrito de oposición y el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 183/18, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 26 de abril de 2018 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Segundo interpone recurso de apelación alegando error en valoración de la prueba y solicitando que la pensión de alimentos se establezca en 100 € para cada una de las hijas, en atención a los ingresos y gastos de los progenitores y teniendo en cuenta que el uso de la vivienda familiar, privativa del Sr. Segundo , se atribuye a la esposa e hijas. Subsidiariamente, interesa que se fije una limitación temporal del uso de la vivienda, en concreto tres años o limitado a la mayoría de edad de las hijas menores. Todo ello, sin imposición de costas procesales Dª. Adela se opone a dicho recurso argumentando, respecto del uso de la vivienda familiar, que corresponde a quien ostenta el interés más necesitado de protección, como son las hijas y el progenitor custodio, sin que la limitación temporal pretendida tenga sustento legal o jurisprudencial. Y respecto de la pensión de alimentos, la valoración de la prueba realizada en sentencia es ajustada a Derecho, ponderando los gastos de las menores y los ingresos de ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia al considerar que la misma es conforme a Derecho.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba . Pensión de alimentos .

Acerca de esta medida expone la sentencia recurrida lo siguiente: 'Respecto a la pensión alimenticia a favor de las hijas y a cargo del Sr. Segundo , conjugados los datos económicos con las necesidades que plantean las mismas, se entiende adecuada la fijación de una cantidad de 150 euros para cada una de ellas, debiendo a su vez, hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios. Dicha cantidad resulta ponderada a los gastos de las hijas acomodándose a lo que constituye el mínimo vital de las menores y a la situación económica de ambos progenitores (en concreto, el demandado obtiene un sueldo de algo más de 1.100 euros mensuales por un trabajo a jornada completa, residiendo con su madre en el domicilio de ésta. Por su parte, Dª. Ofelia también trabaja y obtiene unos emolumentos de aproximadamente 1.500 euros, según las nóminas que aporta)'.

Frente a estos razonamientos el único motivo que esgrime el apelante para solicitar la reducción a 100 € mensuales para cada una de las hijas es la vulneración del principio de proporcionalidad entre los ingresos de los progenitores y las necesidades de las hijas, así como la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre custodia e hijas, pese a ser de su propiedad con carácter privativo.

Y en efecto, señala la sentencia de esta Sección de 29 de septiembre de 2017 que ' en los casos en que nazca la deuda alimenticia se traduce en prestaciones cuyo cálculo viene influido por factores de evidente relatividad a la hora de ponderar las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado (...) que el organismo jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación y las peculiares relaciones de su medio '.

Sin embargo, la parte apelante no concreta con datos específicos en qué medida considera incumplido el criterio de proporcionalidad, expresando únicamente que ha quedado probado que la Sra. Adela obtiene mayores ingresos que el Sr. Segundo y que éste queda despojado de su única vivienda privativa.

Acerca de la primera cuestión, los superiores ingresos de la madre (1.500 € mensuales) respecto del padre (1.100 € mensuales) han sido valorados oportunamente en la resolución impugnada, así como las necesidades de las hijas, para establecer una pensión próxima al mínimo vital. Y la naturaleza privativa a favor del esposo de la vivienda que constituyó el domicilio familiar en nada ha de afectar a la fijación de la pensión alimenticia, como se analizará con más detalle en el siguiente fundamento de derecho.

Por tanto, procede confirmar los acertados razonamientos de la sentencia dictada en primera instancia, siendo doctrina reiterada que 'si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable' ( sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 2016 , 7 y 14 de julio de 2017 ).

Tercero.- Uso de la vivienda familiar . Vivienda privativa del progenitor no custodio .

Solicita el demandado, con carácter subsidiario a la reducción de la pensión de alimentos, la limitación temporal del uso de la vivienda familiar a favor de la madre e hijas a un periodo de tres años o hasta la mayoría de edad de las dos hijas.

Pues bien, no habiendo impugnado la parte demandada el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de las hijas menores, el art. 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', con lo que no existe duda alguna de que la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar corresponde a las hijas comunes y la madre a quien se otorga la guarda y custodia exclusiva, tratándose de una medida de protección a los hijos menores ( art.

39.3 CE ), manifestándose aquí el principio del interés del menor en el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar ( STS. de 17 de junio de 2013 ), incluso en los casos en que uno de los progenitores se encuentre en una situación vulnerable ( STS. de 17 de marzo de 2016 ).

En cuanto a la limitación temporal del uso de esta vivienda, cuya propiedad corresponde con carácter privativo al padre, la STS. de 22 de junio de 2015 contempla un supuesto análogo en el que la sentencia recurrida estableció dicha temporalidad y se alegó infracción de la doctrina jurisprudencial desarrollada en relación con el art. 96 C.C ., indicando esta resolución que ' no se viola en la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial, dado que la atribución de la vivienda familiar a los menores y a su madre custodia, por tiempo determinado, tiene como causa la próxima disponibilidad de la vivienda que la madre tiene en propiedad y actualmente arrendada pero con contrato próximo a expirar. La doctrina jurisprudencial referida permite la no atribución de la vivienda familiar cuando los menores tienen solventadas sus necesidades de habitación por otros medios , lo que concurre en este caso '.

Y la STS. de 18 de mayo de 2015 señala que el art. 96 C.C . ' no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor '.

En definitiva, la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores sólo puede ser limitada en atención a dos factores: el carácter no familiar de la vivienda y que el menor tenga satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios ( STS. de 29 de marzo de 2011 y 19 de noviembre de 2013 , entre otras), sin que, como regla general, la titularidad de la vivienda familiar afecte a la medida de atribución del uso de la misma, por lo que es indiferente su carácter ganancial o privativo a estos efectos.

En consecuencia, al no concurrir en este supuesto ninguno de estos dos factores que permiten la limitación del uso de la vivienda, también debe ser rechazada esta pretensión de la parte apelante.

Una vez que las dos hijas alcancen la mayoría de edad, lo que sucederá cuando la menor, Edurne , cumpla 18 años (el NUM000 de 2027), la regla que deberá aplicarse para tomar la decisión más adecuada será la prevista en el párrafo tercero del citado art. 96, esto es, 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Es evidente que en estos momentos no puede conocerse cuál será el interés más necesitado de protección en la fecha indicada, por lo que no procede establecer la limitación temporal pretendida por la parte apelante.

Así, en un supuesto semejante, la SAP. Murcia (Sección 4ª) de 13 de octubre de 2017 estima la demanda de modificación de medidas presentada por el exmarido y declara que la que fue vivienda familiar, atribuida a la esposa e hijos custodiados por ella por acuerdo de los cónyuges, perdió con posterioridad dicha naturaleza familiar al no convivir los hijos con la madre, por lo que, a tenor del art. 96.3 C.C . se debe ponderar el interés más necesitado de protección. No obstante, al haber sido adquirida por el exmarido a título privativo, la exesposa debe abandonarla en el plazo que se le concede al efecto.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 - , nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio : ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo , representado por el Procurador D. Federico Grau Gálvez, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, dictada en el procedimiento de Divorcio nº 1025/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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