Sentencia CIVIL Nº 192/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 150/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120168140719
Recurso de apelación 150/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 789/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Inés
Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias
Abogado/a: Sra. Tutusaus
Parte recurrida: Eloy
Procurador/a: Maria Jesus Muñoz Perez
Abogado/a: JOANANDREU REVERTER GARRIGA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 192/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 26 de abril 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 150/2018 frente a la sentencia de 27 noviembre 2017, dictada por Juzgado 1ª
Instancia Nº 5, de Tarragona, en Divorcio nº 789/2016, a instancia de D. Eloy , como demandante-apelado, y
Dña. María Inés , como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Jesús Muñoz Pérez, en nombre y representación de DON Eloy , contra DOÑA María Inés , y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. José Manuel Gracia Marías, debo ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio entre las partes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como la revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Asimismo ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS: 1.- La patria potestad de la menor Juana se ejercerá de forma compartida, de modo que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de los menores. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia que afecte en los ámbitos señalados.

2.- La guarda y custodia se ejercerá de forma exclusiva por Doña María Inés .

3.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias, será el que libremente acuerden la menor y el progenitor no custodio.

4.- Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye a Doña María Inés el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 NUM004 de DIRECCION001 (Tarragona) hasta la independencia económica de la hija común.

5.- Pensión alimenticia: Don Eloy abonará, en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común, la cantidad de 600 euros al mes . La pensión alimentación será abonada por en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

Asimismo, Don Eloy abonará el 75% de los gastos educativos futuros de Juana de matrícula inicial anual, entendiendo por tal la que se devenga una sola vez al principio de cada curso académico, así como los libros y demás material didáctico también de inicio de curso, mientras que Doña María Inés abonará el 25% de dichos gastos.

6.- Gastos extraordinarios: serán satisfechos en un 75% a cargo del Sr. Eloy y un 25% a cargo de la Sra. María Inés .

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio de D. Eloy y Dña.

María Inés , atribuye a esta en exclusiva la custodia de la hija menor común, Juana , nacida el NUM005 2000, con el régimen de visitas que libremente pacten, atribuye el uso de la vivienda familiar sito en DIRECCION000 , de DIRECCION001 , a quien fue esposa hasta la independencia económica de la hija común, y fija a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 600.-€ mensuales, así como una contribución del 75% en los gastos educativos futuros de matricula inicial, entendiendo por tal la que se devenga una sola vez al principio de cada curso académico, los libros y demás material didáctico también de inicio de curso, mientras la progenitora abonara el 25% de dichos gastos, proporción en que también serán pagados los extraordinarios. Rechaza el abono de compensación por razón de trabajo y prestación compensatoria. No impone costas ni de la demanda ni de la reconvención. La demandada apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso comienza por plantear dos cuestiones de orden procesal: el rechazo a la audiencia de la hija común menor y la petición de información al Registro mercantil, y en relación al fondo del litigio reproduce las pretensiones de la reconvención en orden al uso indefinido de la vivienda familiar, la insuficiencia de la pensión de alimentos para la hija común y el reconocimiento del derecho a compensación por trabajo para la casa y prestación compensatoria.

Sobre las cuestiones formales debe mantenerse su rechazo. El Codi Civil dECatalunya , en el apartado e) de su artículo 233-11.1, se refiere a 'la opinión expresada por los hijos' como una de las circunstancias a ponderar para la determinación del régimen y la forma de ejercer la guarda, sin precisar su edad, aunque el art. 211-6.2 CCCat ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

La exploración de Juana , menor de edad en el momento de la substanciación del proceso en primera instancia y mayor en esta apelación, se considera necesaria por la apelante para que exponga determinados hechos relacionados con el nivel económico del padre y su dedicación a la familia, lo que nada tiene que ver con su esfera personal sino con aspectos patrimoniales dispositivos, si bien accesoriamente pueden afectar a su pensión de alimentos. Entendemos que existen medios de prueba alternativos al alcance la progenitora y el interés de la menor obliga a preservarla de las disputas de sus padres ( art. 2 L.O 1/1996 de protección del menor). Y en cuanto a la petición de información al Registro Mercantil, aparte de lo que acaba de exponerse y de que la parte la tiene a su disposición para los fines esenciales que la requiere ( art. 265.2 LEC ), la información obtenida a través del Punto Neutro es suficiente para determinar las posibilidades y medios económicos del padre en orden a fijar la pensión de alimentos de la hija.



TERCERO.- Adentrándonos en el fondo del litigio los motivos de oposición a la sentencia son los siguientes: 1.- Atribución indefinida de la vivienda familiar.

Esta petición se funda en que la progenitora representa el interés más necesitado de protección y asignandole el uso temporal se infringe el art. 233-20.3 CCCat .

No debe acogerse. La atribución de la vivienda se rige por el acuerdo -principio dispositivo- de los progenitores y, subsidiariamente, por lo que disponen los números 3 a 7 del citado precepto, que vienen a establecer el uso a favor del cónyuge en cuya guarda queden los hijos menores, mientras dure la menor edad, y una vez superada en favor del más necesitado de protección, en todo caso por tiempo limitado, susceptible de prorroga si han empeorado o se han mantenido las circunstancias consideradas para la atribución (nº 4 y 5).

En nuestro caso, aparte de que por voluntad del único titular de la vivienda se asigna su uso más allá de la mayor edad de la hija común -hasta su independencia económica-, no advertimos como hace la sentencia un interés más necesitado de protección en una persona de 49 años en la actualidad, que ha gestionado y dirigido como empresaria una tienda de ropa y se encuentra incorporada desde hace años al mundo laboral disponiendo actualmente de trabajo con unos ingresos de 1.000.-€ mensuales.

Finalmente, en la demanda el esposo ofrece el pago de los gastos comunitarios y exacciones tributarias derivadas de la titularidad dominical ( art. 233-23 CCCat ), a excepción de la tasa de basuras, no recogido en la sentencia a pesar de su carácter dispositivo, y que la Sala no puede reformar porque no es objeto de la apelación.

2.- Propiedad de la vivienda familiar y segunda residencia, y subsidiariamente, contraprestación económica.

La apelante acusa infracción del art. 232-3 CCCat . Razona que hizo aportaciones económicas para su adquisición, contribuciones que no tienen en modo alguno el carácter de donación, que exige escritura pública conforme al art. 531-12 CCCat , debiendo reconocérsele la propiedad del 50% de los dos inmuebles, y en cualquier caso que se le indemnicen esas aportaciones.

Tampoco debe acogerse. El régimen económico matrimonial vigente entre cónyuges es el de separación de bienes (art. 232-1). Los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso constante matrimonio pertenecen al cónyuge que conste como titular. Si se prueba que la contraprestación se pagó con bienes o dinero del otro cónyuge, se presume la donación ( art. 232-3.1). Esto nada tiene que ver con las donaciones reales de bienes inmuebles del art. 531-12 CCCat . Se trata de aportaciones pecuniarias que se rigen por el principio del modo o el documento privado ( art. 531-12 CCCat ), lo que no impide que pueda impugnarse en otro proceso la titularidad formal, si existe duda sobre ella ( art. 232-4 CCCat ).

3.- Compensación por trabajo para la casa.

Aquí se invoca error en la valoración de la prueba y jurídicamente infracción del art. 232-5 CCCat . Funda la recurrente su derecho en la sustancial mayor dedicación a la casa que el otro cónyuge, lo que le ha supuesto la pérdida de oportunidades laborales y el correlativo incremento en el patrimonio del cónyuge deudor.

El motivo corre igual suerte que los anteriores. Al margen de que prescinde de las reglas de cálculo de la compensación económica contenidas sistemáticamente en el art. 232-6 CCCat y fija una cantidad estimativa de 25.000.-€, que obtiene de multiplicar 1.500.-€ por los 17 años que duro el matrimonio, no hay prueba de esa mayor dedicación a la familia. La realidad, reconocida por la propia apelante, es que no dejo de trabajar más que durante el periodo de lactancia de la niña, simultaneando su trabajo como empresaria con la dedicación a las tareas domesticas, sin otra prueba de la mayor dedicación que el otro progenitor que su propia manifestación.

4.- Prestación compensatoria.

Este motivo se funda en la errónea interpretación del art. 233-14 CCCat . Solicita 250.-€ mensuales durante 5 años.

Se desestima. La prestación compensatoria prolonga la solidaridad familiar más allá de ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar de la manera más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquélla que mantenía durante el matrimonio, todo con una vocación inequívoca de caducidad (STSJ 4 abril y 31 enero 2011, 27 noviembre 2014, 29 octubre 2015, entre otras). Por tanto, no se darán los presupuestos legales cuando la ruptura de la convivencia perjudique en igual forma a ambos, o cuando el perjuicio no se derive del cese de la convivencia, y exige para su fijación un juicio prospectivo teniendo en cuenta, además de la duración de la convivencia, la edad, estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes conforme al art. 233-15 CCCat . (STSJ 30 junio 2016 y 16 marzo 2017).

En nuestro caso, la Sra. María Inés ha trabajado prácticamente durante todo el matrimonio como empresaria con unos ingresos que oscilaban entre los 1.000.-€ y los 3.000.-€ mensuales, según tiene reconocido, y ahora lo hace por cuenta ajena con un salario de 1.000.-€ mes, esto es, se encuentra plenamente incorporada al mundo laboral, y la desigualdad de ingresos con quien fue su esposo que gana 2.827.-€ mes no deriva del matrimonio sino de las diferentes capacidades y posibilidades de cada uno, no siendo descartable que en un futuro -goza de buena salud y la edad no es un impedimento- pueda volver a la actividad empresarial en el mismo sector en que la desarrollo. Y, en fin, la atribución del domicilio conyugal después de la mayor edad de la hija no deja de ser una contribución en especie de quien es su único titular ( art. 233-20.7 CCCat ).

5.- Pensión de alimentos.

El recurso acusa infracción del art. 237-1 en relación con el art. 237-9 del CCCat , esto es, del principio de proporcionalidad y el binomio posibilidad- necesidad (STSJ 28 noviembre 2013 y 10 noviembre 2016, entre otras). Considera que la cantidad fijada en sentencia no alcanza para que la hija menor, ahora mayor, pueda mantener el nivel de vida de 'niña bien' que tenia.

Tampoco debe acogerse. La diferencia entre la cantidad peticionada (700.-€) y la concedida (600.-€) es escasa y queda compensada con el mayor porcentaje que asume el padre en los gastos extraordinarios y de matrícula para los estudios de la hija, los libros y demás material didáctico (75%/25%), así como con la atribución de la vivienda mas allá de su mayor edad ( art. 233-20.7 CCCat ). Las cuentas que hace la sentencia son correctas en función de sus ingresos que son tres veces más que los de la progenitora.

El estándar para fijar los alimentos no puede ser el del pasado y por una idea como la que recoge el recurso, sino de presente y futuro por las posibilidades y necesidades. Las rupturas matrimoniales siempre suponen una pérdida para la economía familiar que pasa de ser de escala a otra individual formada por cada uno de los que un día fueron esposos, lo que se traduce normalmente en un aumento de los gastos para cada uno de los miembros de la unidad familiar que deben asumir de forma aislada lo que antes era común.



CUARTO.- Al desestimar el recurso las costas se imponen a la recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. María Inés frente a la sentencia de 27 octubre 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en Divorcio nº 789/2016, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas a la recurrente.

Y pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.