Sentencia CIVIL Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 129/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33031 41 1 2018 0000927
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000223 /2018
Recurrente: Anselmo
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: MARIA DEL PILAR SANTAMARINA MACHO
Recurrido: María Rosario , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ENCARNACION SENDRA RIERA,
Abogado: MIGUEL ANGEL YBERN ARECHAVALETA,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 129/19
NÚMERO 192
En OVIEDO, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 129/19, en autos de JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y
ALIMENTOS Nº 223/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 ,
promovido por DON Anselmo , demandante en primera instancia, contra DOÑA María Rosario , demandada
en primera instancia y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan
Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a admitir los documentos presentados por la representación procesal de Doña María Rosario junto con su escrito de alegaciones finales, documentos 30 a 34. Procédase a su desglose, expulsión del procedimiento y entrega a la parte que los ha presentado.

ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATERNO FILIALES: 1º) La PATRIA POTESTAD del hijo común menor de edad, Cosme , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, 2º) Atribuyo la GUARDIA Y CUSTODIA del menor a la madre Doña María Rosario .

3º) Sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, ya sea de forma general o para supuestos y momentos específicos y concretos, se fija como REGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio Don Anselmo , el siguiente: A)El padre tendrá derecho a tener bajo su custodia al menor fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 21 horas, añadiéndose a este los festivos y puentes que sean coincidentes.

- El padre puede pasar dos tardes por semana con su hijo, todos los martes jueves desde la salida del colegio del niño hasta las 21 horas.

B) Vacaciones: Las vacaciones de Navidad coincidirán con las establecidas en el calendario escolar del Principado de Asturias y se dividen en dos periodos, el primero abarca desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 17 horas del 31 de diciembre, y el otro periodo desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

Cada progenitor disfrutará de uno de los periodos y se lo podrán distribuir de común acuerdo. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección del periodo a disfrutar los años impares a la madre y los años pares al padre.

El padre tendrá siempre la obligación de recoger y reintegrar a su hijo.

El día de Reyes el menor pasará ese día con el progenitor con el que se encuentre hasta las 16,30 horas, acudiendo a recogerlo a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que esté, y reintegrándole a este a las 21 horas del mismo día.

C) Las vacaciones de Semana Santa y cualquier otro tipo de días no lectivos establecidos conforme al calendario escolar del Principado de Asturias se distribuirán en dos periodos iguales, correspondiendo uno a cada progenitor, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores la elección del periodo a disfrutar será los años impares a la madre los años pares al padre.

El padre tendrá siempre la obligación de recoger y reintegrar su hijo en el domicilio materno.

D) Respecto a las vacaciones escolares de verano, estos abarcan todo el periodo no lectivo conforme al calendario escolar del Principado, estableciéndose la distribución de los meses de Julio y Agosto por quincenas alternas entre los dos progenitores, y correspondiendo los días no lectivos del mes de junio a uno de ellos (quien luego disfrutará de las segundas quincenas de los meses de julio y agosto) y los no lectivos de septiembre al otro.

Para el supuesto de imposibilidad de acuerdo entre ambos corresponderá a la madre elegir los años impares el periodo a disfrutar y al padre los años pares.

El periodo de elección de las vacaciones se comunicará al otro progenitor antes del 1 de mayo de cada año.

Durante los periodos vacacionales establecidos en los apartados anteriores se interrumpirán las estancias de fines de semana e visita intersemanal señaladas en el apartado A).

E) La madre facilitará la comunicación incluso diaria del hijo con su padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual. Las comunicaciones se realizarán a las 20:00 horas.

Asimismo, ambos progenitores facilitará la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referido, pudiendo comunicar con este diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

F) Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentran con el niño.

G) Salvo que ambos progenitores establezcan otra cosa el día del cumpleaños del menor, ambos progenitores podrán estar con él.

Aquel que ese día no le corresponda, podrá tenerlo en su compañía desde las 17 horas hasta las 21 horas.

4º.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: atribuyo el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 número NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , de la DIRECCION001 , al menor y al progenitor cuyo cargo se queda, Doña María Rosario .

5º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: Don Anselmo deberá pagar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 300 euros mensuales. Dicha contribución se abonará por meses anticipados dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por Doña María Rosario .

La pensión de alimentos se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS se abonarán al 50% por ambos progenitores. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como por ejemplo los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua correspondiente, tales como aparatos correctores, ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos, los honorarios médicos correspondientes, etc.; y los gastos extraescolares como clases particulares, actividades deportivas, campamentos, cursos de verano, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor, y en caso de discrepancia se recabará la autorización judicial.

Sin condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 14 de mayo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia, tras declarar probado que los litigantes Anselmo y María Rosario mantuvieron una relación de pareja estable, conviviendo en el piso propiedad del primero sito en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , de DIRECCION001 , y de cuya relación nació su hijo Cosme , que cuenta actualmente con 5 años de edad, y una vez finalizada dicha relación en el mes de abril de 2018, acordó atribuir al menor y a la madre, a la que otorgaba su guarda y custodia, el uso de la citada vivienda, en virtud de lo dispuesto por el artículo 96 del Código Civil , razonando al efecto que María Rosario carecía de vivienda, residía con su hijo en la que ambos progenitores habían venido compartiendo, y aunque tenía solicitada una vivienda a los organismos públicos, encontrándose la primera en la lista de espera, la protección del interés del menor justificaba la medida acordada porque la asignación de otra vivienda a la madre era una posibilidad pero no una realidad.

Tal pronunciamiento es el que impugna Anselmo en su recurso, en el que, sin cuestionar propiamente la atribución al menor y a su madre de la vivienda en la que se hallaba establecido el domicilio familiar, y considerando que la adjudicación de la que María Rosario tiene solicitada es un acontecimiento futuro pero cierto, pretende que se limite temporalmente aquella medida hasta el momento en que se produzca tal adjudicación o hasta su renuncia al inmueble que se le facilite.



SEGUNDO.- Habiendo hijos menores de edad, la regla sobre la atribución del uso de la vivienda familiar es la determinada por el artículo 96, párrafo 1º, del Código Civil , conforme al cual, y en defecto de acuerdo, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Con ello se tutela el interés del menor, que prevalece y se superpone al de quien resulta ser propietario de la vivienda, sin que ello implique una expropiación de sus derechos, y sólo se excluye en caso de que el hijo no precise la vivienda por tener satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios y siempre que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer su interés prevalente, de manera que la vinculación del cese en el uso del domicilio familiar a que se alcance la mayoría de edad de los hijos proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de que la atribución, en defecto de acuerdo, del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (también aplicable por analogía a las parejas de hecho) constituye una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras, pues lo que se protege es el interés del menor que requiere alimentos a cargo del titular de la patria potestad y entre los que se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ), de suerte que la atribución del uso de la vivienda familiar es una medida de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, razón por la cual no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, y, en definitiva el citado artículo 96, párrafo 1º, no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, concluyendo de ese modo que una interpretación correctora de la norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 14 de abril de 2011 ).

Tal doctrina ha sido reiterada en las Sentencia de 17 de octubre de 2013 , 3 de abril de 2014 , 29 de mayo de 2014 , 2 de junio de 2014 , 28 de noviembre de 2014 y 18 de mayo de 2015 , insistiendo en que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil .



TERCERO.- La aplicación de esa doctrina en el presente caso debe llevar a la desestimación del recurso.

Bien es verdad que, tratando de evitar situaciones de abuso de derecho se han contemplado excepciones a la norma derivadas de: a) el hecho de que la esposa y su hijo residen en una nueva vivienda que aquélla ostenta en copropiedad con una nueva pareja con la que convive ( STS de 29 de marzo 2011 ), b) la madre ha adquirido una nueva vivienda que cubre las necesidades de alojamiento de la hija menor en condiciones de dignidad y decoro, además, el padre recupera la vivienda lo que le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa ( STS de 5 de noviembre 2012 ), c) no es contrario al interés del menor el hecho de mantener durante tres años al hijo y a su madre en la vivienda para pasar luego a la otra, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, cuando el domicilio familiar conlleva el uso de la finca e impide la disposición de un patrimonio común importante, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges ( STS de 17 de junio 2013 ), y d) la atribución de la vivienda familiar a los menores y a su madre custodia, por tiempo determinado, tiene como causa la próxima disponibilidad de la vivienda que la madre tiene en propiedad y actualmente arrendada pero con contrato próximo a expirar ( STS de 22-7-2015 ).

No se da aquí, sin embargo, ninguno de tales supuestos.

Por el contrario, además de que el apelante cuenta con otra vivienda en propiedad en DIRECCION002 , de la que puede disponer o incluso recuperar, estando arrendada, para satisfacer su necesidad de habitación, la madre y el hijo menor no tienen actualmente otra distinta de aquélla en la que se había venido desarrollando la convivencia familiar hasta la ruptura, y aunque la apelada tiene formalizada una solicitud de vivienda de emergencia social por violencia de género desde el 27 de abril de 2018, habiendo renunciado recientemente a la que se propuso concederle, aunque continúa en la lista de espera en un puesto preferente, lo cierto es que en estos momentos no existe otra forma de asegurar la tutela del interés del menor que atribuyéndole, a él y al progenitor en cuya compañía permanece, el uso de la vivienda en la que reside desde su nacimiento, sin que pueda subordinarse o condicionarse ese uso a un acontecimiento futuro, que de producirse podrá justificar, en su caso, que se adopte una medida diferente, incluso apreciando alguno de los supuestos excepcionales indicados caso de poder llegar a estimarse existente un abuso de derecho por parte de la madre custodia.



CUARTO.- Siendo el interés superior del menor el que debe ponderarse por encima de cualquier otra consideración a la hora de abordar las cuestiones que se suscitan en esta clase de procesos, ello justifica que no se haga imposición de las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Anselmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 12 de diciembre de 2018 en los autos de los que el presente rollo dimana, confirmando dicha resolución, sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, lo que certifico en Oviedo a