Sentencia CIVIL Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 821/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 821/2017
Procedimiento Juicio Verbal 1181/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 22 Barcelona
S E N T E N C I A Nº192/2019
Ilmo. Sr. magistrado:
Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 2 de abril de 2019
VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en
aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del recurso de
apelación nº 821/2017, interpuesto por el procurador Ignacio López Chocarro en nombre y representación
de BBVA SA parte apelante en la litis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
22 Barcelona en autos de procedimiento declarativo verbal de Cuantía nº 1181/2016, dictándose la siguiente
sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Don Luis Carlos contra BBVA SA y efectúo los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad por error vicio en el consentimiento en la suscripción de la orden de compra de participaciones preferentes serie A importe de 6.000 euros de fecha 17 de marzo de 2011 b) Condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución Don Luis Carlos de la suma de 6.000 euros y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha del contrato hasta la de esta sentencia a partir de la cual se elevará en dos puntos hasta que se restituya tal importe, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante se limitará a descontar previamente los rendimientos netos obtenidos ( rendimientos por importe de 85,79 euros) más los intereses obtenidos desde la fecha de cada abono y menos el importe percibido por el canje del FROB (1.997,31 euros), sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia (la suma a favor del actor asciende a 3.916,90 euros sin perjuicio de lo que resulte cuando se calculen o liquiden los intereses) c) Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia sin sujeción al límite del 394.3 LEC .



SEGUNDO . Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO . Se señaló para resolución del recurso el día 21 de marzo de 2019.



CUARTO. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Posiciones de las partes 1. La parte actora, don Luis Carlos ejercitó acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo, en síntesis, que se declare la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes que figura en los autos, con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC , entre otras pretensiones, y expresa condena en costas a la demandada.

2. La entidad demandada se opuso a estas pretensiones y solicitó su absolución con una serie de alegaciones que serán objeto de estudio y análisis en tanto en cuanto sean relevantes a los efectos de la resolución de las pretensiones ejercitadas por esa parte en la segunda instancia.



SEGUNDO. Decisión de la juez de primera instancia y recurso. Oposición de la parte apelada.

1. La juez, al analizar las acciones ejercitadas, llega a la conclusión de que, efectivamente, las órdenes de compra de esos títulos eran susceptibles de ser anuladas, dadas las circunstancias concurrentes, y estima la acción de nulidad por error consensual de los contratos de adquisición de tales participaciones preferentes, añadiendo una restitución recíproca entre ambas partes litigantes del precio y los rendimientos brutos, conforme con lo expuesto en su resolución. Condena en costas a la parte demandada, sin sujeción al límite del art. 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Frente a esta sentencia se alza la parte demandada, hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que insta la revocación de la sentencia y la declaración de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la actora, estimando parcialmente la demanda en base a la acción indemnizatoria del art. 1101 CC , condenando a la apelante al pago de 3.916,90 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial, basada en los siguientes motivos: i. Caducidad de la acción de anulabilidad de acuerdo con lo dispuesto en la STS de 12 de enero de 2015 ; ii. Solo subsidiariamente a esta primera, detracción del quantum indemnizatorio en caso de estimación de la acción de indemnización de dicho art. 1101; iii. De las costas.

3. Por su parte, la parte actora se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, pidiendo su desestimación íntegra de su recurso y la condena en costas de la recurrente.



TERCERO. Caducidad de la acción de anulabilidad de acuerdo con lo dispuesto en la STS de 12 de enero de 2015 .

1. La apelante reprocha a la sentencia apelada que interpreta erróneamente la STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , diciendo que yerra al interpretar que la fecha inicial de cómputo de esa excepción sería la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, estableciendo el canje obligatorio de las participaciones preferentes en acciones, publicada en el BOE de 11.6.2013, alegando al respecto una STS de 27 de junio de 2017 , citada en dicha sentencia, además, de, por referencia, otra de 4.4.2017 , diciendo que no es de aplicación general.

2. Pretende, con la STS de 2015, que el día inicial sería el 30.3.2012 en que sería la primera vez que el cupón sería impagado, por lo que la acción estaría caducada al presentarse la demanda en 3 de mayo de 2016, aunque se confunde, pues obra presentada en 13 de diciembre de 2016; en 3.5.2016 se firma.

De esta manera, la parte recurrente estima caducada de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, acción ejercitada por la actora, prevista en el artículo 1300 del CC , al considerar que ha transcurrido cuatro años desde el momento en que conoció o pudo conocer del error que ignoraba en el momento de contratar el producto.

Alega diversas sentencias de juzgados que entiende avalarían su tesis.

3. El recurso no puede prosperar.

4. Siendo esa excepción de derecho material, y de orden público, la apelante se refiere a la STS Nº769/2014, de 12 de enero de 2015 , que mencionó que: ' el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción .' Este motivo del recurso no puede prosperar, considerando que el dies a quo debería situarse el año 2013, en concreto con la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ocurrida en 12.7.2013, documento 7 de la apelante, o, si se prefiere, en aquel 7.6.2013, que es cuando se produce la conversión de los títulos en acciones, entendiendo en ese momento consumada la relación contractual, vista la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que al analizar la caducidad en contratos de compra de orden de títulos de productos financieros complejos como el que nos ocupa, determina que se trata de una relación contractual de trato sucesivo, no siendo en el momento de la perfección cuando debe iniciarse ese cómputo, sino en el momento de la consumación.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de enero de 2015 y 25 de febrero de 2016 , aclaran que el dies a quo en la caducidad de la acción dirigida a obtener la anulación de un contrato financiero o de inversión complejo por error o dolo en el consentimiento ha de ser el de la consumación del contrato y no el de la perfección. Consumación que se produce con la realización de todas las obligaciones. En todo caso, no puede iniciarse el cómputo al menos hasta que se tiene o pueda tener completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, no teniendo ningún motivo para afirmar que el apelado tuviera consciencia del riesgo que corría antes de entonces.

La STS nº130/2017 de 27 de febrero , relativa a una acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento de una orden de compra de participaciones preferentes, confirma la doctrina que el momento inicial del cómputo nunca puede ser anterior al cumplimiento del contrato, que no tendrá lugar hasta que se hayan cumplido íntegramente las obligaciones de las partes. Hace referencia dicha sentencia a la STS de 12 de enero de 2015 del Pleno, donde el inicio del plazo es desde la consumación, y no de la perfección.

Esta doctrina aplica el principio pro actione , implementado por el TC en sentencias como la STC sala 2ª de 29 de enero de 2001 : '(...), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril EDJ 1999/6887 ,el principio 'pro actione' opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida '.

El término de consumación se interpreta como agotamiento o extinción del contrato, con la STS 89/2018 de 19 de febrero .

En este caso, se recibe el importe de la venta de las acciones previamente convertidas en julio de 2013, documento 7 acompañado a la contestación de la demanda, que es cuando debe iniciarse ese cómputo. Hasta julio de 2017 la acción no habría caducado. Habiéndose presentado la demanda con anterioridad a dicha fecha, este primer motivo del recurso, relativo a la caducidad del art. 1301 CC no puede prosperar, por tanto.

5. Este criterio se ha visto confirmado por el giro jurisprudencial dado por el mismo Tribunal Supremo en una materia semejante, la caducidad de los contratos de permuta financiera, de tal manera que ya no se tiene en cuenta la percepción de liquidaciones negativas como momento de inicio de ese cómputo, a partir de la reciente sentencia número 89/2018 de 19 de febrero , que en los contratos swap dispone: ' En esta nueva Sentencia, la Sala Civil ha aclarado que: '(...) la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato. (...) En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés .' En virtud de dicha jurisprudencia debe distinguirse estos dos momentos. El momento en el que el cliente puede percatarse de ese error, que es factible que pueda darse con la percepción de la primera liquidación negativa, del momento que debe iniciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad dispuesto en el artículo 1301 del CC , que en los contratos de trato sucesivo, como el que nos ocupa, se produce con la consumación o terminación de la relación contractual.

Con esa sentencia el Tribunal Supremo aclaró esta cuestión, superando el criterio anterior, disponiendo que el inicio del cómputo no es desde que el cliente recibe la primera liquidación negativa del swap ( STS 3 de marzo de 2017 , 9 de junio de 2017 ).



CUARTO. Costas 1. Al no estimarse la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad no cabe entrar en el motivo subsidiario relativo a la cuantía de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

2. En cuanto al motivo relativo a las costas, subsidiario de segundo grado, se limita a expresar unas dudas de derecho, sucinto argumento que debe solventarse por remisión a lo que dice la misma sentencia apelada, o sea las múltiples resoluciones que ya se habían dictado despejando de dudas al respecto, al menos en esta Audiencia; nótese que en el tema de la caducidad la actora solo cita sentencias de juzgados, y una peculiar interpretación de la STS de 12 de enero de 2015 , sentencia que ya conocía, sin sustento jurisprudencial ninguno, en el sentido estricto técnico jurídico del precepto, lo que está bastante alejado de la seriedad exigida por el art. 394.1 LEC en relación al art. 1.6 del Código Civil .

3. Además, en esta materia este Tribunal siempre se ha mostrado partidario de no apreciar las serias de dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas a ninguna parte, por cuanto la circunstancia de que alguna resolución judicial pudiera dar la razón a la apelante no es suficiente para apreciar las mismas, de ahí que hagamos nuestras las consideraciones de la STS núm. 179/2017, de 13 de marzo , dictada con ocasión de un producto financiero complejo como es el swap , conforme 'lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho (...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia'.

4. De esta manera, no se aprecian las serias dudas que constituyen el presupuesto exigido por el art.

394.1 LEC para apartarse del principio del 'victus victoris' que consagra y, consecuentemente, el motivo no puede prosperar.

5. Y si bien no puede negarse que sea legitima la defensa que ha hecho la parte de sus tesis, igual consideración merece el derecho a resarcirse de los gastos soportados que asiste a la parte que se ha visto obligada a interpelar el auxilio judicial para ver finalmente reconocidos sus derechos, conforme al principio de indemnidad, especialmente tal como lo interpreta la jurisprudencia europea en materia de consumidores.



QUINTO. Costas del recurso y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ), con pérdida del depósito legalmente exigido para recurrir, de acuerdo con el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia dictada el día 13 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona .

2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma.

Notifíquese, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.